Актуальные правовые аспекты современной практики международного коммерческого оборота. Коллектив авторов
транснациональными правилами предлагает теория lex mercatoria. Согласно данной теории международные договоры могут регулироваться вненациональной системой (a national), системой принципов и правил, общепринятых в международной торговле. Теория lex mercatoria была сформулирована во второй половине ХХ в.
Б. Гольдманом[55], А. Голдштейном[56] и К. Шмиттгоффом[57] и позиционировалась как сформировавшаяся в результате международной деловой практики система транснациональных правил в виде единообразной договорной практики общих принципов права, способная заменить или интегрировать национальные законы.
В комментируемом документе выделено два подхода: национальных судов и международного арбитража. Согласно позиции национальных судов применимыми нормами права должны быть нормы национальной правовой системы[58]. Обеспечить «транснациональную» основу возможно путем включения в договор Принципов УНИДРУА или оговорки ICC о форс-мажоре и затруднениях[59]. На это направлены содержащиеся в Преамбуле Принципов типовые оговорки.
Подходы международного арбитража основаны на национальном законодательстве (ст. 28 Закона РФ о международном коммерческом арбитраже, ст. 1511 ГПК Франции, ст. 181.1 Закона Швейцарии о международном частном праве).
Далее выделяются следующие ситуации, когда выбор lex mercatoria + Принципы УНИДРУА является целесообразным: при отсутствии возможности выбора национального права вследствие нежелания одной из сторон договора, при отсутствии регулирования данного договора национальным правом, при использовании стандартного договора в нескольких юрисдикциях и невозможности подчинить его собственному национальному праву. Если оговорка о lex mercatoria как применимом праве является ясной, нет оснований для опасений, что международные арбитры не будут следовать выбору сторон.
Выбирая lex mercatoria в сочетании с Принципами УНИДРУА, стороны создают достаточно полную и предсказуемую основу в отношении общих вопросов (заключение, действительность, толкование, исполнение, неисполнение договора, исковая давность и т. д.). В том, что касается регулирования конкретных аспектов договора, выделяется два варианта: один вариант – для «поименованных», другой – для «непоименованных» договоров.
В отношении «поименованных» договоров (купли-продажи, агентский договор, договор аренды и т. д.) национальное право содержит детальные положения, а прецедентное право обеспечивает бóльшую предсказуемость, поэтому выбор lex mercatoria + Принципы УНИДРУА может оказаться недостаточно эффективным в связи с отсутствием конкретных правил по соответствующему договору.
В отношении «непоименованных» договоров (соглашение о дистрибьюторстве, франчайзинге, создании совместного предприятия, договоры о ноу-хау, передаче технологии, договоры генерального подряда и т. д.) большинство национальных законов не содержат конкретных норм. В таких случаях общие принципы
Это получило отражение и в ст. 3 Регламента ЕС № 593/2008 «О праве, применимом к договорным обязательствам», согласно которой «договор регулируется правом, выбранным сторонами». Однако в п. 13 Преамбулы к данному Регламенту указывается, что «настоящий Регламент не препятствует сторонам инкорпорировать путем отсылки в свои договоры свод права, не являющегося правом какого‐либо государства, или международную конвенцию».
На русском языке в переводе Н. Г. Вилковой оговорка опубликована в кн.: