Опыты цивилистического исследования. Коллектив авторов
второе «повисает в воздухе».
Однако отношение судов к залогу book debts коренным образом изменилось в 2001 г.195 Суд прямо указал, что любая неограниченная свобода распоряжения предметом залога означает установление текущего залога. При фиксированном залоге кредитор всегда получает контроль, а при залоге book debts такого контроля нет. Окончательная точка в споре о природе залога book debts была поставлена Палатой лордов в 2004 г.196 В деле Spectrum Plus суд первой инстанции признал залог book debts текущим, так как залогодатель был свободен в распоряжении своим имуществом. Суд апелляционной инстанции отменил решение суда первой инстанции и признал залог book debts фиксированным, так как уже были прецеденты признания этого залога фиксированным. Палата лордов указала, что по сути стороны заключили договор текущего залога, хотя по форме это и является фиксированным залогом.
Спорной является природа текущего обеспечения. Классическим подходом является точка зрения, что floating charge представляет собой способ обеспечения, дающий приоритет над другими кредиторами (преимущественная природа)197. Такой же позиции придерживается большинство доктринальных источников. Floating charge является разновидностью charge, а потому на него должны распространяться все признаки charge, за исключением контрольных полномочий кредитора и определимости предмета обременения. Такой очевидный на первый взгляд тезис в современной доктрине подвергается серьезной критике.
Ризван Джамиль Мокал (Rizwaan Jameel Mokal) выводит концепцию основного кредитора (the concept of the main creditor). Основное намерение кредитора – получить приоритет над другими кредиторами, но не в очередях. Слабость механизма текущего обеспечения заключается в том, что кредитор не знает, какое имущество в залоге и какую стоимость оно имеет. Текущее обеспечение обладает слишком слабой преференцией, чтобы говорить о его преимущественной природе. Окончательное ослабление текущего обеспечения произошло, когда было установлено, что определенный процент имущества должен быть реализован ликвидатором для удовлетворения основных кредиторов198. Мокал считает, что любой механизм, основанный на приоритетности (priority-based device), является неэффективным, так как законодательство о банкротстве всегда будет защищать «вынужденных» кредиторов. В данном случае важен не приоритет, а контроль.
Текущее обеспечение означает смещение управления, которое может быть эффективным только при наличии комплекса обеспечительных интересов. Механизм действует, только если включает в себя фиксированное обременение имущества, стратегически важного для должника в его бизнесе. Очевидно, что такой кредитор получит статус основного кредитора. При фиксированном обеспечении у кредитора никогда нет власти по отношению к управлению процедурой банкротства. Его власть распространяется только на время и способ реализации обеспечения. Смысл же текущего обеспечения заключается именно в том, что кредитор может руководить процедурой банкротства, оказывать активное влияние на ход, время и процедуру банкротства.
Agnew v. Commissioner of Inland Revenue, [2001] 2 AC 710.
Spectrum Plus, [2004] 1 BCLC 335.
Illingworth v. Houldsworth, [1904] AC 355, at 358; Agnew v. Commissioner of Inland Revenue, [2001] 2 BCLC 188, at 192 (приводится по:
Статьи 40, 55, 61 в Законе о неплатежеспособности (несостоятельности) 1986 г. (Insolvency Act 1986) (with Аmendments added by the Enterprise Act 2002 (Insolvency) Order 2003 (S. I. 2003/2096)) // http://www.legislation.gov.uk/uksi/2003/2096/pdfs/uksi_20032096_ en.pdf