Опыты цивилистического исследования. Коллектив авторов
обязательства право собственности автоматически переходит обратно к должнику. Таким образом, при обеспечительной передаче собственности возникает право ожидания (Anwartschaftsrecht), и прежний собственник защищается от промежуточного распоряжения согласно § 161 Германского гражданского уложения (далее – ГГУ)205. Спорной является природа обеспечительной передачи имущества. С одной стороны, обеспечительную передачу нельзя отнести к обязательственному праву, потому что возникает странное «обязательственное» правоотношение. Кредитор не имеет никаких прав требования к должнику, так как у него возникает Anwartschaftsrecht, а не субъективное право. У должника нет никакой обязанности, так как вещь остается у него в пользовании, а передача права фиксируется исключительно договором. Должник не должен совершать какие‐либо действия по исполнению обеспечительного договора. Однако вся эта конструкция имеет вещный эффект, что несвойственно для обязательственного права. С другой стороны, обеспечительную передачу нельзя отнести к институту вещного права, так как обеспечительная передача ломает все принципы вещного права: 1) не устанавливается владение над вещью (у прежнего собственника остается так называемое непосредственное владение (unmittelbare Besitz)); 2) право собственности передается на время (причем срок не определен); 3) фидуциарный собственник не может ничего сделать с вещью, потому что его право собственности непередаваемо; 4) фидуциарный собственник не может пользоваться вещью, потому что она остается у должника. Таким образом, фидуциарный собственник не имеет ни владения, ни пользования, ни распоряжения. Исходя из данных положений господствующей точкой зрения в германской доктрине является отнесение обеспечительной передачи к институту sui generis206.
Ключевой проблемой и в германской доктрине, и в германской судебной практике является проблема переобеспечения (Übersicherung). Такая опасная конструкция, как обеспечительная передача собственности, может навредить прежде всего другим кредиторам должника, так как вопрос о действительности Sicherungsübereignung чаще всего встает при процедуре банкротства должника. Выделяют два вида переобеспечения: 1) первоначальное переобеспечение (anfängliche Übersicherung), при котором уже при заключении договора было понятно, что цена предмета обеспечения не соответствовала цене обеспечиваемого требования (практика признает переобеспечением разницу в 110 % в цене207); 2) последующее переобеспечение (nachträgliche Übersicherung). Во избежание этого в договор об обеспечении включают оговорку об освобождении от обеспечения. Без этой оговорки суды признают договор недействительным208. Причем добровольное освобождение вещей от обременения, которое стороны оформили последующим соглашением, не может уже повлиять на действительность договора, так как поставит определимость предмета обременения в зависимость от воли сторон209. Договор об обеспечительной передаче должен содержать оговорку об освобождении вещей в случае переобеспечения
BGH, 19.1.2001 – VZR 437/99, NJW 2001, 1127, 1128.
BGH, 27.11.1997 – GSZ 1/97, 2/97, NJW 1998, 671.
BGH 26.04.1990 – VII ZR 39/89, NJW-RR 1990, 1459 (= BauR 1990, 478).