О признаках понятия «плагиат» в авторском праве. Вячеслав Витко

Липцик Д. Указ. соч. С. 483.

Иоффе О.С. Основы авторского права. С. 18.

Судариков С.А. Право интеллектуальной собственности: Учебник. М.: Проспект, 2010. С. 268.

Сама эта мысль далеко не нова. К примеру, П.Ж. Прудон полагал, что плагиат – это «литературная кража» (Прудон П.Ж. Литературные майораты. СПб.: Изд. Жиркевича и Зубарева, 1865. С. 83), а плагиатор – «литературный вор» (там же. С. 82).

См.: Витко В. О признаках произведения // Интеллектуальная собственность. Авторское право и смежные права. 2016. № 12.

Как бы ни казалось очевидным, что мыслительная деятельность своим результатом может иметь только идеальный образ и что поэтому произведение – это мысль, по-своему изложенная автором в объективной форме, «сама творческая мысль, а не предмет материального мира» (Интеллектуальная собственность в современном мире: Монография / Под ред. И.А. Близнеца. С. 19 (автор главы – И.А. Близнец)), в литературе встречаются неожиданные суждения об объектах авторских прав, с которыми согласиться трудно. Так, высказывается мнение, что результаты художественной татуировки «могут обладать признаками, которые характерны для произведений изобразительного искусства». Основываясь на ст. 1259 ГК РФ, которой к объектам авторских прав отнесены произведения искусства, исследователь приходит к выводу, что татуировки, «включающие не только художественно оформленные надписи, но и рисунки, сюжет которых может быть результатом авторского замысла татуировщика или представлять собой копию уже имеющегося произведения изобразительного искусства в его исполнении» (Яненко О.К. Правовой режим произведений изобразительного искусства, созданных на теле человека // Патенты и лицензии. Интеллектуальные права. 2017. № 3. С. 40), являются произведениями искусства, при условии, если в них есть элемент творческой деятельности. Тем самым утверждается, что татуировка – это произведение, которое прямо не поименовано в п. 1 ст. 1259 ГК РФ, но отвечает критериям охраноспособности, предусмотренным в ст. 1259 ГК РФ, и поэтому также должно подлежать авторско-правовой охране.

С этим выводом согласиться невозможно: татуировка не является новым объектом авторского права, а представляет собой, при условии наличия творчества автора, оригинал поименованного в законе произведения, а именно живописи, т. е. экземпляр произведения, созданный непосредственно автором. Кажется ясным, что непосредственно рисунок, вытатуированный на теле человека, в котором мысль (идея, чувство) художника творчески выражена «линиями, очертаниями и красками» (Беляцкин С. А. Указ. соч. С. 92), есть произведение живописи. Если согласиться с признанием татуировки новым объектом авторского права, тогда и рисунок, например, на леднике в Арктике также нужно признать новым объектом права, – разве в этом материальном носителе как основе существования рисунка нет своей особенности? Разве такой рисунок, так же как и рисунок на теле человека, нельзя назвать живописью, никогда не покидающей своего «хозяина»? Ошибочность вывода, видимо, происходит от смешения двух разных понятий: объективной формы, в которой выражается произведение, в данном случае изображения, и оригинала произведения, т. е. экземпляра рисунка, созданного самим автором на материальном носителе, который является лишь опорой для закрепления объективной формы (изображения). Однако нельзя не согласиться с высказанным мнением о том, что в п. 1 ст. 1259 ГК РФ приводится неисчерпывающий перечень видов произведений (объектов авторских прав), что по мере развития новых способов представления появляются и новые их виды, которые, как ожидается, будут в дальнейшем включаться в этот список. При этом охрана им должна предоставляться независимо от того, упоминаются они в данном перечне в настоящее время или нет (см.: Интеллектуальная собственность в современном мире: Монография / Под ред. И.А. Близнеца. С. 134 (авторы главы – К.Б. Леонтьев, О.Ю. Митин)). Заметим, что судебная практика содержит решение суда, которым произведение изобразительного искусства – макияж лица человека, по существу рисунок, материальной основой которого является лицо человека, признан объектом авторского права (решение Выборгского районного суда г. Санкт-Петербурга от 12 марта 2012 г. по делу № 2-177/2012). В литературе высказывается предположение, что произведение «визажа» – художественный макияж, сделанный на кожных покровах человека и запечатленный в каком-то образе на фотографии, может быть отнесено к произведениям изобразительного искусства, если оно создано в результате творческой деятельности (см.: Богданова О.В. Защита авторских прав гражданско-правовыми способами: Дис…. канд. юрид. наук. М., 2017. С. 10). В этом взгляде видится верной отправная позиция: исследователь не объявляет макияж новым видом объекта авторского права, а справедливо относит его к произведению искусства. Но трудно согласиться с необходимостью закрепления рисунка (макияжа) фотографическим способом, ведь фотография макияжа, при условии наличия творчества, может составить другой вид произведения.

Достаточно спорным видится высказанное в научной работе суждение о необходимости в целях формирования в ГК РФ корпуса инклюзивных правовых норм расширения списка произведений, которые не являются объектами авторских прав. В этих целях предлагается поди. 3. и. 6 ст. 1259 ГК РФ изложить в следующей редакции: «6. Не являются объектами авторских прав… 3) произведения народного творчества (фольклор), флешмобы, хеппенинги, групповые художественные акции, шествия, демонстрации и другие произведения, не имеющие конкретных авторов» (Будник Р.А. Инклюзивные правовые нормы в российском законодательстве об интеллектуальных правах //Хозяйство и право. 2017. № 5. С. 55; Он же. Цивилистическая концепция инклюзивного механизма гражданско-правового регулирования авторских отношений: Дис… докт. юрид. наук. М., 2017. С. 20).

По нашему представлению, трудно признать флешмобы, хеппенинги, групповые художественные акции, шествия, демонстрации произведениями, которые ученый квалифицирует в качестве динамических произведений (см.: Будник Р. Внимание пользователей как критерий ценности произведений //Хозяйство и право. 2017. № 4. С. 120). Но не по той причине, что такие «произведения», так же как и фольклор, не имеют конкретных авторов (точнее, по причине невозможности установления конкретных авторов), этот довод не видится состоятельным: напротив, исходя из нормы ст. 1258 ГК РФ граждан, участвующих в шествии, демонстрации, объединенных общим определенным развитым чувством, идеей, кажется возможным признать соавторами таких «произведений», но лишь при условии наличия совместного творческого мыслительного труда по созданию ими произведений (и. 1 ст. 1258 ГК РФ).

Однако разве результатом совместной мыслительной деятельности группы граждан является некий идеальный образ как «вылившееся из души выражение» (Н.Г. Чернышевский), т. е. объективная форма, создаваемая движениями шествующих как соавторами, которые и должны служить способом выражения каждым из них единого безличного чувства (идеи)? Такой объективной формы, которая должна быть результатом совместной мыслительной деятельности шествующих, мы не находим, и, значит, перед нами нет и произведения (искусства), на которое бы у соавторов возникали авторские права. По этой причине не видится возможным согласиться с тем, что «субъектами творчества сегодня становятся не только единичные авторы и сложившиеся коллективы, но и спонтанно организующиеся группы людей» (Будник Р. Внимание пользователей как критерий ценности произведений. С. 120). Также кажется, что предложенный список «произведений» легко может быть дополнен рядом других подобных «произведений», например спортивными мероприятиями, митингами и т. п. Однако, как нам думается, они не могут по указанным выше причинам составить объекты авторского права.

Так, кажется ясным, что, к примеру, поединок боксеров не может являться произведением, а сами боксеры – «субъектами творчества», хотя в самом боксе мыслительные способности имеют далеко не последнее значение. Даже при том, с чем нельзя не согласиться, что каждый из них будет стремиться выразить одну и ту же мысль – о своем превосходстве и выразить ее по своему – собственными движениями, которые и составят объективную форму этой мысли (чувства). Но дело в том, что создаваемая каждым из боксеров объективная форма не будет и не может являться результатом только и именно его мыслительной деятельности, что и является препятствием для признания выраженной вовне мысли объектом авторского права. Даже если допустить, что обе объективные формы как совокупность движений, создаваемых каждым из боксеров, образуют неразрывный целый образ, то для признания этого образа произведением, созданным в соавторстве, недостает одного – совместного творческого труда боксеров. В случае если допустить противное, то перед нами будет уже не бокс, а танец.

Отметим мнение Джона Уорка (John Wark) – шотландского футболиста, приводимое в одной из научных работ, в которой рассматривается вопрос о возможности квалификации футбольного матча в качестве объекта авторского права: «Исследователи и органы публичной власти сходятся в том, что футбольное мероприятие и игровая деятельность спортсменов сами по себе не подлежат защите в соответствии с законодательством об интеллектуальной собственности. В качестве основного аргумента, как правило, приводится то, что на спортивное мероприятие, в частности на футбольный матч, не могут распространяться авторские права, поскольку невозможно спрогнозировать происходящее на игровом поле» (Понкин И., Редькина А. Право интеллектуальной собственности в сфере футбола // Интеллектуальная собственность. Авторское право и смежные права. 2017. № 5. С. 10).

На этой же точке зрения стоят и сами авторы статьи «Право интеллектуальной собственности в сфере футбола», не приводя, к сожалению, ее собственного обоснования: само по себе футбольное мероприятие не может выступать как объект авторских прав (см.: Понкин И., Редькина А. Указ. соч. С. 11).