Природа судейской деятельности. Б. Н. Кардозо
американском судебном решении. Английская ratio decidendi в этом плане делает значительно больший акцент на существенных обстоятельствах дела.
44
Здесь и далее следует учитывать, что иногда, говоря о руководящем начале (принципе), автор имеет в виду то начало, которое определяет выбор одного из альтернативных подходов к разрешению вопроса права, а иногда – как в данном случае – сам такой подход.
45
Оливер Вендел Холмс, младший (1841–1935) – выдающийся американский юрист, судья Верховного суда (1902–1932), основоположник правового реализма («The Path of Law» (1897), 10 Harv. L.R. 457), автор авторитетных лекций по истории и философии общего права «The Common Law» (1881).
46
Cf. судья Бэйлэйк в Belfast Ropewalk Co. v. Bushell, 1918, 1 K.B. 210, 213: «К несчастью или к счастью (я не уверен, что именно), наше право не наука».
47
“The Common Law,” p. 1.
48
W.G. Miller, “The Data of Jurisprudence,” p. 335; cf. Gray, “Nature and Sources of the Law,” sec. 420; Salmond, “Jurisprudence,” p. 170.
49
Поскольку автор связал stare decisis с философским подходом, применение остальных подходов, о которых ниже, неизбежно означает исключение из этого правила, когда философский подход может быть применен, но должен уступить другому подходу. См. также после с. 76. Тем не менее автор еще воздерживается в данной лекции от такой констатации, признавая чуть ниже (с. 23), что накопление прецедентных решений неизбежно сопряжено с накоплением противоречий между стоящими за ними принципами. Поэтому исключений практически не бывает, практически всегда речь идет о выборе между принципами, которые сами по себе связывают судью, но, сосуществуя и находясь в противоречии между собой, создают ему поле для выбора.
50
Cf. Gény, “Méthode d’Interprétation et Sources en droit privé positif,” vol. II, p. 119.
51
W.G. Miller, supra, p. 281; Bryce, “Studies in History and Jurisprudence,” vol. II, p. 629.
52
P. 1.
53
Одна из важнейших черт авторского видения: общие представления, господствующие в обществе, и личное мнение отдельных его членов не находятся в непримиримом противоречии, а являются сообщающимися сосудами, где общее мнение испытывает влияние отдельных личностей (а иногда отдельные личности даже лучше выражают то, каким должно быть общественное мнение, если бы общество не было в упадке!), а личное мнение вбирает и отражает элементы господствующих представлений. Подробнее ниже, с. 71.
54
Введение В.В. Кука к Трактату Хофельда.
55
Введение профессора Кука.
56
Higgins v. Murray, 73 N.Y. 252, 254; 2 Williston on Contracts, sec. 962; N.Y. Personal Prop. Law, sec. 103a.
57
Paine v. Meller, 6 Ves. 349, 352; Sewell v. Underhill, 197 N.Y. 168; 2 Williston on Contracts, sec. 931.
58
2 Williston on Contracts, sec. 940.
59
По общему праву продавец (как, к слову, и незаконный владелец движимости) настолько свободен в выборе между исполнением и неисполнением, что считается управомоченным удержать вещь, возместив взамен предоставления вещи в собственность убытки