Природа судейской деятельности. Б. Н. Кардозо
или прецедента, которые, принятые как данность, скрывают в себе зародыш будущего вывода (the germ of the conclusion). При всем при этом я не использую слово «философия» в строгом или формальном смысле. Подход ограничивается, с одной стороны, силлогизмом, с другой – простым уподоблением. Иногда прецедент расширяется до предела своей логики. Иногда дело не заходит так далеко. Иногда под действием уподобления он уносится даже дальше этих пределов. Это инструмент, от которого не смогла отказаться ни одна правовая система[73]. Правило, которое хорошо работало в одной области или которое, во всяком случае, имеется, – выявлены его последствия или нет, – переносится в другую область. Случаи этого действия я объединяю под одним наименованием, поскольку логикой здесь связаны туже и крепче[74]. В конечном счете и по своим основным мотивам они ступени того же подхода (phases of the same method). Они вдохновлены тем же желанием согласованности, определенности, единообразия замысла и строения. У них корни в непреходящем стремлении ума к большему и полнейшему единству, в котором различия бы примирились, а увлечения исчезли бы сами собой.
Лекция II
Подходы, основанные на истории, обычае и социологии
[Исторический подход]
Философский подход соперничает, однако, с другими расположенностями, которые находят выражение в других подходах. Одним из них является исторический подход, или эволюционный. Расположенность начала распространять себя до пределов своей логики может найти препятствие в его же расположенности ограничиться собственными историческими рамками. Не хочу утверждать, что даже в таком крайнем случае два этих подхода во всем будут противостоять друг другу. В классификации, которая их разводит, несомненно, есть тот недостаток, что возникает некоторое наложение разграничительных линий и принципов. Очень часто значение истории в том, чтобы расчистить путь логике[75]. Развитие может быть логическим, вызывается ли оно началом соответствия прошлому или началом соответствия некой предвечной норме, некоему общему понятию, некоему «необходимому творческому началу»[76]. Направляющая сила прецедента может быть выяснена из обстоятельств, сделавших его таким, какой он есть, или из какого-либо руководящего начала, позволяющего сказать про него, что он такой, каким он должен быть. Развитие может осуществляться либо через исследование истоков, либо усилием чистого разума. У обоих подходов есть своя логика. Пока же будет удобным отождествлять исторический подход с первым, а логический, или философский, подход со вторым. Некоторые правовые понятия получили свой нынешний вид почти исключительно благодаря истории. Они не могут быть поняты иначе, нежели как ее произведения. В развитии таких начал история скорее всего возобладает над логикой и чистым разумом. Другие понятия, имея, конечно, свою историю, получили свой вид и очертания в большей степени под влиянием разума или
Ehrlich, “Die juristische Logik,” pp. 225, 227.
Cf. Gény,
Cf. Holmes, “The Path of the Law,” 10 Harvard L.R. 465.
Bryce, “Studies in History and Jurisprudence,” vol. II, p. 609.