Природа судейской деятельности. Б. Н. Кардозо
мнениях, когда к ним возвращаешься через несколько месяцев после вынесения и перечитываешь их уже полный сожаления. Убедившись в призрачности своей собственной безошибочности, легко и не без чувства удовлетворения отказываешься приписывать ее другим. Но dicta не всегда обозначаются как таковые, и не всегда их можно разглядеть с первого раза. Существует постоянная потребность, как знает каждый студент юридического факультета, отделять случайное и несущественное от существенного и необходимого (inherent). Положим, однако, что задача выполнена и прецедент понят так, как надо. Положим также, что руководящее начало, скрытое в нем, было умело извлечено из него и точно установлено. Все равно не больше половины дела было сделано в этом случае. Остается проблема с определением пределов и направленности развития и роста, с тем чтобы на перепутье выдвинуть направляющую силу на верный путь.
[Философский подход]
Движущая сила правового начала может быть устремлена по направлению, заданному его логическим развитием, – это я буду называть правилом уподобления (rule of analogy) или философским подходом; по направлению, заданному историческим развитием, – это я буду называть эволюционным подходом; по направлению, заданному обычаями общества, – это я буду называть подходом поддержания преемственности; по направлению, заданному справедливостью, моралью и общественным благоденствием, сегодняшними mores, – и это я назову социологическим подходом.
Из выделенных начал, направляющих наш выбор, первым мной указывалось правило уподобления или философский подход. Называя его первым, я не хотел тем самым выделить его как самый главный. Напротив, им часто жертвуют в пользу остальных. Я указал его первым, потому что в его пользу, я думаю, говорит определенная презумпция. Ввиду массы отдельных случаев, целых собраний с решениями по смежным вопросам руководящее начало, которое их обобщает и упрощает обращение с ними, должно быть расположено, и притом совершенно правомерно, к тому, чтобы проецировать себя и распространяться на новые случаи в пределах своей способности обобщать и упрощать. Он имеет первостепенность, вытекающую из естественной и логичной последовательности. Следует отдавать ему предпочтение перед соперничающим с ним руководящим началом[44], которое не сможет, апеллируя к истории, преемственности, политике или справедливости (justice), дать лучшее право. Все возможные противные ему силы могут оспорить его власть и забрать ее себе. Во всяком случае, это победитель, пока не будет установлено иное. Но претенденту на титул придется побороться за него.
Великие судьи иногда высказывались в том духе, что философское начало, т. е. начало логического развития, мало значило или совсем не имело значения в нашем праве. Вероятно, ни один из них не был сколько-нибудь верен своим убеждениям при осуществлении своей деятельности. Лорд Холсбери сказал в Quinn v. Leathem, 1901, A.C. 495, 506: «Решение является руководящим только в том, что оно по факту разрешает. Я полностью отрицаю возможность
Здесь и далее следует учитывать, что иногда, говоря о руководящем начале (принципе), автор имеет в виду то начало, которое определяет выбор одного из альтернативных подходов к разрешению вопроса права, а иногда – как в данном случае – сам такой подход.