Природа судейской деятельности. Б. Н. Кардозо
правило могло оставаться пригодным началом для регулирования отношений между отдельными лицами или классами в простом или однородном обществе. С усложнением общественных отношений его неадекватность раскрыла себя. Умножились споры частных лиц, и когда попытались посмотреть на них сквозь призму старого принципа, выяснилось, что с его результатами что-то не то, и это привело к пересмотру самого принципа. Сегодня большинство судей склонны думать, что то, что когда-то считалось исключением, стало правилом, а то, что было правилом, стало исключением. А. уже не может делать ничего с целью причинения вреда другому, не имея разумного и справедливого основания[35]. Возникло новое общее положение, которое, примененное к новым обстоятельствам, дает результаты, более гармоничные с обстоятельствами прошлого, а еще, что все же важнее, более отвечающие общественному благоденствию. Обновление происходит поступательно. Оно движется пядь за пядью. Его проявление растягивается на десятилетия или даже века. В этом плане в нем можно заметить мощь и натиск движущегося ледника.
Мы вряд ли дадим неправильную оценку этому движению, если оглянемся и посмотрим на его воздействие. «Нет веры, которая бы не пошатнулась, нет утвердившейся догмы, которая бы не показала свою спорность, нет полученного от прежних поколений убеждения, которому бы не угрожало исчезновение»[36]. То были слова вольнодумца (a critic of life and letters[37]), писавшего лет сорок назад и наблюдавшего растущий скептицизм своего времени. Не могу устоять перед соблазном применить его слова к истории права. Едва ставшее сегодня правилом – завтра столкнется со своей противоположностью. Безвиновная ответственность сегодня исключение; по общему правилу должен быть хотя бы намек виновного деяния, умышленного или неосторожного. Но было время, когда безвиновная ответственность была правилом[38]. Случайные обращения к прежнему типу можно найти в последних законодательных актах[39]. Взаимные обещания создают обязательство, а их нарушение – право на иск о возмещении вреда. Но было время, когда обязательство и средство защиты не признавались, пока обещание не скреплялось печатью[40]. Права на иск могут быть уступлены, и их покупатель может довести дело до решения, хотя бы он совершил покупку с целью предъявления иска. Было же время, когда уступка была невозможна, а вмешательство в тяжбу третьего лица (maintenance of the suit) считалось преступлением. Более не основание для иска об обмане одно то, что имело место нарушение обещания сделать что-то в будущем (breach of an executory promise); однако средство защиты против такого нарушения появилось в нашем праве благодаря тому, что вначале это признавалось обманом[41]. Эти изменения, или бо`льшая их часть, ковались судьями. Те, кто их ковал, пользовались теми же инструментами, что и сегодняшние судьи. Изменения, как они сделаны в том или другом деле, могли не казаться историческими при их появлении. Но когда их воздействие длилось годами, итогом были не одни дополнения
Lamb v. Cheney, 227 N.Y. 418; Aikens v. Wisconsin, 195 U.S. 194, 204; Pollock, “Torts,”
Arnold, “Essays in Criticism,” second series, p. 1.
Этим выражением характеризовали писателей, выдвигавших спорные идеи относительно лучшего устройства общества.
Holdsworth, “History of English Law,” 2, p. 41; Wigmore, “Responsibility for Tortious Acts,” 7 Harvard L.R. 315, 383, 441; 3 Anglo-Am. Legal Essays 474; Smith, “Liability for Damage to Land,” 33 Harvard L.R. 551; Ames, “Law and Morals,” 22 Harvard L.R. 97, 99; Isaacs, “Fault and Liability,” 31 Harvard L.R. 954.
Cf. Duguit, “Les Transformations générales du droit privé depuis le Code Napoléon,” Continental Legal Hist. Series, vol. XI, pp. 125, 126, secs. 40, 42.
Holdsworth,
Holdsworth,