Природа судейской деятельности. Б. Н. Кардозо
Это идеал, который никогда не перестанет привлекать к себе профессионалов, образующих юридическое сообщество. Для римских юристов он много значил, больше, чем для английских юристов или для наших, и определенно больше, чем он значит для клиентов. «Клиентов, – говорит Миллер в своих «Сухих фактах юриспруденции»[52], – не сильно заботит «красота» дела! Им хочется его хоть как-то разрешить на наиболее выгодных условиях, которых они могут добиться». Даже это не всегда так. Но по ходу развития системы прецедентного права некрасивые противостояния спорящих сторон дают сырье, из которого будут в итоге добыты прекрасные и светлые истины. Случайное и преходящее уступит существенному и постоянному. Судья, который кует право философским подходом, возможно, идет на поводу у своей умственной тяги к согласию между формой и содержанием. Но он делает кое-что большее. Он делает так, что право не перестает отвечать одному глубоко укоренившемуся и властному чувству. Возможно, только специалисты смогут оценить качество его работы и ее значение. Но их суждение, суждение юридического сообщества, передастся остальным и слегка окрасит общее сознание и общие убеждения[53]. В отсутствие иных способов проверки философский подход остается для судов органоном, коли случай и пристрастность должны быть исключены, а занятия людей устраиваются со стройным и непредвзятым единообразием, которое остается сутью для идеи права.
Вы скажете мне, что это все слишком умозрительно. Если философский подход подлежит применению ввиду отсутствия лучшего выбора, должна быть проверка его сравнительной уместности. Я надеюсь, что прежде, чем закончу, набросаю характеристику – хотя и в самых общих чертах – тем фундаментальным соображениям, которыми должен определяться выбор подхода. По природе вещей они не могут быть перечислены точно. Многое должно быть оставлено ловкости во владении инструментами, которая развивается с практикой. Толика ненавязчивых указаний, толика предложений, остальное нужно доверить ощущениям мастера. Но на данный момент я рад закрепить за философским подходом место среди нескольких других органонов, оставляя вопрос выбора между ними для другого места. Вполне возможно, что я затратил неоправданно много труда, чтобы упрочить за ним столь скромный статус. Важнее всего то, что в школе права Йельского университета его положение не будет оспариваться. Я говорю так потому, что в работах блестящего представителя этой школы, позднего Уэсли Ньюкомба Хофельда, я нашел впечатляющее обоснование значимости этого подхода, не страдающее увлечениями, а также некоторые из лучших образцов его правильного применения. Его трактат «Основополагающие понятия, использованные в судейском обосновании» в действительности призыв анализировать основополагающие понятия более тщательно, а их философский подтекст, их логические следствия – получать с большей последовательностью. Я не хочу сказать, будто он держался того взгляда, что логически следствия должны всегда соответствовать понятиям, полученным из анализа. «Яснее него никто
P. 1.
Одна из важнейших черт авторского видения: общие представления, господствующие в обществе, и личное мнение отдельных его членов не находятся в непримиримом противоречии, а являются сообщающимися сосудами, где общее мнение испытывает влияние отдельных личностей (а иногда отдельные личности даже лучше выражают то, каким должно быть общественное мнение, если бы общество не было в упадке!), а личное мнение вбирает и отражает элементы господствующих представлений. Подробнее ниже, с. 71.