Научно-практический комментарий к Федеральному закону «О защите конкуренции». Коллектив авторов
критериев. Например, целесообразно рассмотреть возможность действия ПНД в течение определенного максимального количества лет либо периода сохранения критериев, определенных ч. 5 ст. 10 Закона о защите конкуренции (в зависимости от того, какое из событий наступит раньше), возложив на ФАС России обязанность актуализировать выводы о состоянии конкуренции на товарном рынке при наличии оснований для этого.
В-третьих, как указано в комментируемой статье, принятие ПНД возможно в случае «выявления факта злоупотребления доминирующим положением в целях предупреждения создания дискриминационных условий». Однако такая формулировка оставляет открытым вопрос о том, в случае совершения каких нарушений ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции Правительство РФ вправе принимать ПНД.
В такой ситуации возможны разные подходы к толкованию нормы – расширительный и ограничительный. Согласно первому подходу введение ПНД возможно в случае выявления ФАС России любого состава злоупотребления доминирующим положением, поскольку формулировка комментируемой нормы не конкретизирует, на какие нарушения ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции она распространяет свое действие. Такое толкование представляется маловероятным, поскольку не отвечает целям введения комментируемой нормы.
Если же следовать концепции ограничительного толкования нормы ч. 5 ст. 10 Закона о защите конкуренции, то, исходя из обозначенной в ней цели принятия ПНД, а именно, предупреждения создания дискриминационных условий, введение ПНД допустимо только в случае нарушения п. 8 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, а именно злоупотребления доминирующим положением путем создания дискриминационных условий.
Вместе с тем сфера применения комментируемой нормы не может сводиться только к упомянутому выше составу нарушения, но также должна включать в себя другие пункты ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, нарушение которых при определенных условиях приводит к созданию дискриминационных условий. Во-первых, такое толкование соответствует логике регулирования, отраженной в существующих ПНД в сфере естественных монополий. Во-вторых, сложившаяся практика ФАС России и арбитражных судов[228] показывает, что такие составы нарушений, как установление различных цен (п. 6 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции), создание препятствий доступу на товарный рынок (п. 9 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции) или отказ либо уклонение от заключения договора (п. 5 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции), действительно рассматриваются в качестве действий (бездействия), создающих дискриминационные условия, если анализируемое поведение монополиста различается применительно к разным потребителям. Например, в одном из дел хозяйствующий субъект был признан нарушившим п. 6, 8 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции в части установления экономически необоснованной различной цены на кирпич глиняный, чем, по мнению антимонопольного органа, были созданы дискриминационные условия для хозяйствующих
См. напр.: постановления Президиума ВАС РФ от 23 апреля 2013 г. № 14746/12 по делу №А51-14703/2011; ВС РФ от 24 апреля 2015 г. № 308-АД15-3312 по делу № А25-2331/2012; ФАС ЦО от 6 февраля 2012 г. по делу № А48-1351/2011; ФАС СЗО от 19 сентября 2011 г. по делу № А52-4421/2010; 9 ААС от 8 августа 2011 г. № 09АП-17201/2011-АК по делу № А40-80583/10-106-417; Определение ФАС УО от 8 октября 2013 г. № Ф09-9004/13 по делу № А34-8822/2011.