Aproximación al régimen de las garantías mobiliarias. Nancy Milena Sepúlveda Otálvaro
activos.
[…] Encontramos que lo que en esta ley fue consagrado no fue la autonomía de la garantía, como ocurre en las garantías a primer requerimiento, sino tan solo un grado de separación parcial frente a algunas vicisitudes particulares de la relación de base, fundamentalmente, permitiendo que, al momento de ejecutar judicialmente la garantía, se restrinjan las excepciones procesales admisibles en el trámite de ese expediente. En este sentido, la intención del legislador es que en la etapa de ejecución se discutan tan solo asuntos relacionados con el cumplimiento o pago de la obligación garantizada (Bonilla Sanabria, 2014, p. 149).
En esta posición, las consecuencias del carácter principal se evidencian en aspectos procesales. Por esta razón, la Ley 1676 señala cuáles son las únicas excepciones que pueden proponer el deudor y el garante en la ejecución de la garantía, tanto en el proceso de realización especial de la garantía real —regulado en el Código General del Proceso— como en la ejecución especial de la garantía mobiliaria —prevista en la Ley 1676—. Estas excepciones son la extinción de la garantía, la extinción de la obligación garantizada, la no exigibilidad de la obligación garantizada por estar pendiente un plazo o condición, el error en la determinación de la cantidad exigible, la falsedad de la firma y la alteración del título (art. 61). Se excluye así la posibilidad práctica de discutir otros medios de defensa consagrados en el artículo 467 del Código General del Proceso para la realización especial de las garantías reales, debido a que la ley de garantías mobiliarias establece que medios de defensa diferentes a los señalados se tramitarán posteriormente a la ejecución sin afectar la adjudicación, la apropiación o la enajenación del bien.
Dejando de lado las características del contrato como solemne y principal, se finaliza señalando que el contrato de garantía mobiliaria debe contener unos elementos mínimos previstos en la ley, que a su vez permiten identificar otras notas particulares, como la divisibilidad y la limitación de la garantía, que se desarrollan en otros numerales.
2. Las partes intervinientes
En las garantías mobiliarias constituidas mediante acuerdos de voluntades se da vida a una relación jurídica entre el constituyente de la garantía, llamado garante, y el sujeto a favor de quien se constituye esta, llamado acreedor garantizado. Conviene precisar que la expresión legal acreedor garantizado se refiere a aquel acreedor que cuenta con una garantía mobiliaria a su favor, pues otros acreedores con garantías diferentes a la mobiliaria, como, por ejemplo, una hipoteca, también son acreedores garantizados, pero se los designa con otras expresiones especiales, como acreedor hipotecario, según el ejemplo.
El garante puede ser el propio deudor de la obligación garantizada o puede ser un tercero que decide garantizar una deuda ajena. En este último evento, el tercero (garante) no se obliga personalmente, es decir, no adquiere la calidad de deudor, sino que solo decide afectar su bien para que el acreedor garantizado haga efectivo su derecho en caso de incumplimiento del deudor. Se exige en la Ley 1676 que el garante sea titular del derecho de dominio del bien en garantía y que cuente con capacidad para disponer de este y gravarlo (art. 10). Además, el garante puede ser una persona natural o una jurídica, un patrimonio autónomo, un encargo fiduciario o una entidad gubernamental. A su vez, el acreedor garantizado también puede ser una persona natural o una jurídica, un patrimonio autónomo o una entidad gubernamental.
En las garantías mobiliarias constituidas por ministerio de la ley —que, como ya se indicó, son el derecho de retención y los gravámenes judiciales y tributarios— no media acuerdo de voluntades entre el garante y el acreedor garantizado. Resulta, entonces, bastante difícil hablar de garante si no hay un sujeto que haya decidido ser tal afectando bienes suyos para garantizar obligaciones, sino que la ley impone la garantía, y más aún si se tiene en cuenta que la Ley 1676 define el garante como aquel que constituye la garantía:
La persona natural, jurídica, entidad gubernamental o patrimonio autónomo, sea el deudor o un tercero, que constituye una garantía mobiliaria; el término garante también incluye, entre otros, al comprador con reserva de dominio sobre bienes en venta o consignación, y al cedente o vendedor de cuentas por cobrar, y al cedente en garantía de un derecho de crédito (art. 8; cursivas añadidas).
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