Teoría de la regulación. Luis Ferney Moreno Castillo
la gráfica 1 se muestra esta interrelación que configura una secuencia interdependiente que hemos denominado “la tríade regulatoria”, porque hoy en día no se puede mirar la regulación de forma aislada, sin considerar los procedimientos internos, protocolos y códigos de conductas –esto es, normas internas– que deben adoptar las organizaciones para el cumplimiento normativo o regulatorio (compliance), como tampoco apartado de la función administrativa que se cumple con la fiscalización, en palabras de Manuel Izquierdo Carrasco1, de verificar de manera directa la Administración pública el cumplimiento normativo o regulatorio.
La regulación, como la función de dictar o producir normas, hoy está acompañada de las palabras “mejoras regulatorias”, con lo cual se hace referencia a mejoras en los procedimientos de dictar o producir normas; y al lado de la regulación se encuentra la fiscalización, que es una función que vigila el grado de cumplimiento normativo acompañado de un régimen sancionatorio. No puede existir una buena regulación sin una buena fiscalización y, viceversa, no existe una buena fiscalización sin una buena regulación.
Hoy en día, entre regulación y fiscalización aparece el término “compliance”. Esta irrupción es consecuencia de la complejidad y abundante regulación que ha hecho necesario que las organizaciones públicas y privadas implementen normas internas, es decir, procedimientos internos, protocolos y códigos de conducta, para dar cumplimiento a las normas y enfrentar los riesgos legales.
En este escrito solo nos dedicaremos a uno de estos componentes de la tríade regulatoria como lo es la regulación. Sobre el termino “regulación” se ha escrito mucho, la literatura inicial es principalmente originaria de los económicas y, posteriormente, aparecen los juristas abordando el concepto de regulación, al que se aproximan, en términos generales, desde el derecho público y, en particular, el derecho administrativo. Dicho acercamiento se hace desde diferentes perspectivas, lo que nos permite pensar que la dimensión, el alcance y el concepto mismo de regulación no son temas pacíficos en la doctrina jurídica, a diferencia de la doctrina económica donde hay una mayor unificación de lo que es verdaderamente regulación.
En efecto, la doctrina inicia centrando el concepto de regulación en las palabras “regulación económica”, y luego, desde 1929, acuña otros términos “regulación social”, ampliando claramente el concepto de regulación, el cual no solo se refiere a regulación económica (actividades económicas), sino también a la regulación social. Hoy en día se adiciona al concepto de regulación otras palabras que amplían su ámbito, como las de “regulación de riesgo” y “regulación política”. Lo que se observa en la realidad es que no se puede centrar el concepto exclusivamente en regulación económica. La mayoría de los juristas que lo abordan lo hace circunscribiéndose en el término de “regulación económica”.
Ahora bien, el otro tema de controversia es si el concepto de regulación hace referencia a un sentido restringido de solo producción de normas, como su tenor literal lo define, o a un sentido más amplio de intervención del Estado, que no solo se reduce a producción de normas, sino a una intervención más extensa. Pero aun más, otros sectores de la doctrina han considerado la regulación una nueva categoría de normas diferenciadoras de los reglamentos e incluso la conciben como una derivación de los reglamentos. En respuesta de lo anterior, se encuentra otro sector de la doctrina defendiendo que la regulación es una función de intervención del Estado y no una norma. En fin, como se puede evidenciar, no existe uniformidad conceptual sobre lo que es regulación, pero, más aún, ahora que varios países de América Latina han adherido al tratado de conformación de la OCDE, este organismo toma el concepto en el sentido de una función de producción de normas, dentro las cuales incluyen: leyes, reglamentos, decretos, resoluciones, circulares, guías, directivas, acuerdos y recomendaciones; es decir, la materialización en una gran gama de normas.
Frente a dicha realidad, el presente escrito pretende desarrollar estructural y sistemáticamente el concepto de regulación como una palabra polisémica, como lo sostiene Stéphane Branconnier2, que admite tres maneras de definirla: en su sentido sustantivo o material, en su sentido orgánico o en su sentido de cómo se materializa la regulación, lo que nos permite proponer que estamos ante un derecho administrativo de la regulación. Ya se ha dicho que estamos ante un derecho regulatorio, pero nosotros consideramos que amerita hacer la precisión que estamos ante un derecho administrativo de la regulación dada la dinámica regulatoria de la Administración pública.
De ahí que nuestra hipótesis es la de que, desde el derecho constitucional, la función de regulación es una modalidad de intervención o función del Estado; y en particular, desde el derecho administrativo sería hoy una de las más importantes funciones administrativas dada su dinámica y cotidianidad frente a los problemas de los ciudadanos. De esa manera se reitera que se construye un derecho administrativo de la regulación. Para demostrar que existe esa construcción de un derecho administrativo de la regulación, más aún, una cultura de la regulación, como lo señala Gaspar Ariño3, hemos dividido el escrito en cinco capítulos, todo basado en el derecho positivo colombiano.
En el primer capítulo ubicaremos el concepto de intervención del Estado y, en particular, el Estado regulador dentro del cuerpo normativo de la Constitución Política con el fin de demostrar cómo la regulación transciende la Constitución, a tal punto de que existen varias normas que mencionan las palabras “regulación” o “regula” dentro de su cuerpo de normas.
En el segundo se definirá la palabra “regulación” y se describirán sus características, sus teorías y su evolución con el propósito de comprobar por qué la regulación es un concepto polisémico que admite varias maneras de concebirla.
En el tercero se analizará por qué, para qué, cuándo, qué y cómo se adoptan las decisiones regulatorias y cuáles son sus límites. Estas preguntas ya se las han hecho varios autores, nosotros les ampliamos las respuestas porque se han identificados nuevas técnicas sustantivas regulatorias a las tradicionales, que contribuyen a mejorar esa función de regular dada las exigencias de las circunstancias actuales.
En el cuarto capítulo se analizarán los procedimientos regulatorios o de producción de las normas y, particularmente, cuáles son las mejoras regulatorias que habrá que hacer a los procedimientos regulatorios. Estas mejoras son herramientas que modernizan el procedimiento regulatorio o la producción de normas, y coadyuvan en la expedición o producción de normas; esto es, contribuyen en las mejoras de la función normativa del Estado. Las herramientas no solo consisten en simplificaciones administrativas o de trámite, sino también mejoran la calidad de las normas. Por ello, estudiaremos cada una de estas herramientas propuestas como buenas prácticas por parte de la OCDE y nos concentraremos ampliamente en el estudio de lo que hoy se conoce como mejoras regulatorias.
Y en el quinto y último capítulo se estudiarán los controles a la actividad o función de regulación, dentro de los cuales abordaremos el control no jurisdiccional y el jurisdiccional, y el alcance de la responsabilidad.
Finalmente, deseo agradecer a los integrantes del Departamento de Derecho Minero Energético por su contribución de una u otra forma en la elaboración de este escrito; en particular, a Ana Paola Gutiérrez, María Alejandra Garzón y Juanita Villanueva. Lo mismo a Milton Montoya por su contribución en la coordinación de la publicación. También debo agradecer al Departamento de Publicaciones de la Universidad Externado de Colombia.
1 CONSTITUCIÓN ECONÓMICA, INTERVENCIÓN DEL ESTADO Y EL ESTADO REGULADOR
Primero hablaremos de las teorías justificativas de la constitución económica y luego haremos una ubicación de la constitución económica dentro del cuerpo de la constitución jurídico-normativa. Con base en lo anterior, finalmente se hará un análisis en el que concluiremos que el Estado regulador está en todo el cuerpo de la constitución jurídico-normativa y no