Anuario iberoamericano de regulación. Varios autores
del derecho un verdadero sacrificio desigual, que no tiene la obligación de tolerar sin la debida compensación económica, por imperio de la garantía consagrada en el art. 17 de la Constitución Nacional […]”97. Así las cosas, acreditada la existencia de un sacrificio especial o, en otros términos, la de una consecuencia anormal derivada de la medida regulatoria98, el principio será que no habrá obligación de soportarlo salvo que se acredite que existe una norma que impone a la víctima la obligación de asumirlo sin compensación99.
Aclarado esto, y teniendo en cuenta el carácter potencialmente dañoso de las medidas regulatorias y el consiguiente riesgo regulatorio que siempre existe en estos sectores, corresponde ahora indagar acerca de si las consecuencias perjudiciales de dicho riesgo regulatorio deben, o no, ser consideradas consecuencias normales de la regulación y, por lo tanto, deben ser asumidas por los agentes regulados.
Preliminarmente, debemos recordar que el riesgo supone una incertidumbre en tanto que previsible y mensurable y que, por lo tanto, puede ser gestionado. Por lo contrario, cuando la incertidumbre no es mensurable ni previsible, técnicamente, no hay riesgo sino pura incertidumbre o álea, la que no es susceptible de ser mitigada ni gestionada. Por ello, también lo señalamos, el riesgo regulatorio no incluye a las consecuencias dañosas de modificaciones a normas ajenas al sector regulado ni a las que se originan con motivo de una revolución absoluta de sector, alterando los principios básicos y fundamentales del mismo.
Así las cosas, claramente, los sujetos regulados no tendrán obligación de soportar a título de riesgo regulatorio las consecuencias derivadas de eventos que puedan ser calificados como áleas o riesgos ajenos a la regulación en cuestión100. Tal es lo que la Corte argentina resolvió en un caso en el que entendió que la empresa prestadora de un servicio público no debía soportar los daños causados por la política laboral en tanto que la misma era ajena a la regulación sectorial101, y en el conocido caso “Grupo Clarín” en el cual entendió que el daño provocado por un cambio cardinal de la regulación de radiodifusión no debía ser soportado por el grupo actor102.
Descartados estos supuestos, cabe afirmar que –a diferencia de lo que ha señalado la jurisprudencia y doctrina españolas103– la existencia de un riesgo regulatorio, per se, no configura, en cabeza de los sujetos regulados, el deber jurídico de soportar sus consecuencias perjudiciales. En otros términos: no todo riesgo regulatorio constituye, de suyo, un riesgo empresario que habilite a entender que el operador ha asumido sus eventuales consecuencias dañosas104.
En efecto, solo cabe considerar que las consecuencias perjudiciales del riesgo regulatorio pesan sobre los sujetos regulados en la medida en que ello así se derive del marco regulatorio o del título de habilitación pertinente, de modo tal que esos riesgos –conocidos y aceptados de antemano por un operador prudente y diligente– puedan ser apreciados, mitigados o transferidos, es decir, gestionados de modo eficiente por este. Solo aquí el riesgo regulatorio se convierte en un riesgo empresario por tratarse de un riesgo asumido. Solo aquí estamos en presencia de las consecuencias normales de la actividad lícita desarrollada, en palabras de la Corte Suprema argentina. Solo aquí la asunción del riesgo es la consecuencia necesaria del paralelo derecho de propiedad que titulariza el operador.
Por lo contrario, obligar judicialmente a soportar riesgos que el agente no pudo racionalmente asumir porque no está en condiciones de gestionarlos, equivale a exigir al empresario un comportamiento irracional desde el punto de vista económico y jurídico. De allí que los tribunales deben ser sumamente prudentes en el análisis de las particulares circunstancias en las que se desenvuelve la empresa regulada, así como de las alternativas que tenía esta para gestionarlo eficientemente, para poder juzgar –con la ventaja de que lo hacen ex post– sobre si el riesgo en cuestión pudo, o no, ser razonablemente asumido por el regulado105. Aparece, aquí, la importancia de los previos análisis regulatorios, de modo tal que, ex ante, se puedan conocer cuáles serán los riesgos que, en su caso, deberá soportar el operador de modo que este pueda administrarlos eficientemente. Esos análisis pueden servir, ulteriormente y en ocasión de una reclamación judicial, como una importante pauta de atribución del referido riesgo y para que los tribunales puedan resolver la contienda de modo adecuado.
Así, asiste razón a la doctrina que señala que la sola circunstancia de que el regulado se encuentre comprendido dentro de la peligrosa y vetusta relación de especial sujeción (que, además, carece de todo asidero en el régimen constitucional argentino)106, no significa que, por tal motivo, esté obligado a soportar los daños derivados de cualquier riesgo regulatorio, ello, en la medida en que tal deber no surja del marco regulatorio o del respectivo título de habilitación107.
Asimismo, y tal como lo hemos visto en su lugar, en estos sectores regulados, la posibilidad de que se haya asumido el riesgo regulatorio y su consecuente perjuicio puede tener su contraprestación en beneficios que, a modo de compensación regulatoria, el mismo régimen sectorial contemple. Ello exige, entonces, considerar el régimen regulatorio no de modo parcializado sino en su conjunto108. De allí que, verificada la inexistencia de una compensación regulatoria, no cabe, como principio, asumir que el riesgo en cuestión haya sido asumido por el regulado109.
Amén de estos supuestos, según la jurisprudencia argentina, el operador también habrá asumido el daño en aquellos casos donde este sea la consecuencia necesaria de haber realizado una conducta que la regulación reputa ilícita110 o que es reputada dañosa para la salud pública111, cuando el daño es la consecuencia necesaria de la eficacia de una medida regulatoria determinada112 o bien, cuando su asunción surge de la propia y discrecional conducta del sujeto afectado113.
Asimismo, entendemos que la invocación de un pretendido principio de solidaridad no puede ser fuente del deber jurídico de soportar un daño114. Ello, por cuanto como bien lo ha demostrado Coviello, si bien la solidaridad constituye un valor importante en el plano de la política y la vida comunitaria, dada su falta de concreción como norma o precepto jurídico, no puede, siquiera, ser considerado un principio jurídico, careciendo, por lo tanto, de todo efecto preceptivo115.
En definitiva: una adecuada aplicación del factor de atribución (ausencia del deber jurídico de soportar el daño) resulta esencial para evitar que el riesgo regulatorio sea trasladado o asumido por quienes no están en condiciones de gestionarlos. Por otra parte, la asignación de riesgos a través de instrumentos regulatorios se fundamenta en razones de índole económica y política, amén de jurídicas. De allí que, cuando por vía judicial, se redistribuya el riesgo regulatorio de modo diferente a como fue impuesto y asumido por los actores del sector regulado, existirá un supuesto de exceso en la jurisdicción que afectará, como es sabido, el principio de separación de poderes116.
CONCLUSIÓN
Profundizar en las cuestiones aquí tratadas es una fundamental tarea que, aún, aguarda mejores esfuerzos que los que aquí se han realizado, puesto que, en definitiva, lo que está en juego es el instituto que mejor asigna responsabilidades y que, por ello, constituye el motor de la economía del mundo libre y la garantía del verdadero desarrollo económico y social: la propiedad. Y “la propiedad –como decía un importante autor institucionalista– no está protegida por ser propiedad, sino que es propiedad porque está protegida”117. No lo olvidemos.
REFERENCIAS
ACKERMAN, BRUCE A. (1977). Private Property and the Constitution; New Haven and London: Yale University Press.
AGUILAR VALDEZ, ÓSCAR R. (2004). En La Ley, Suplemento Actualidad del 3 y 5 de agosto de 2004.
AGUILAR VALDEZ, ÓSCAR R. (2004). Revista de Derecho (Año III, n.º 5). Montevideo: Universidad de Montevideo, Facultad de Derecho.
AGUILAR VALDEZ, ÓSCAR R. (2004). Servicio Público, Policía y Fomento.