Anuario iberoamericano de regulación. Varios autores

      ÓSCAR R. AGUILAR VALDEZ*

Riesgo regulatorio y responsabilidad del Estado

      “–Me encuentro exactamente en la posición de aquel hombre que dijo que podía creer lo imposible, pero no lo improbable.

       –Es lo que llaman una paradoja, ¿verdad?

      –Es lo que yo llamo sentido común, hablando con propiedad –repuso el Padre Brown”¹

      RESUMEN

      Mucho se habla en Iberoamérica de la existencia de un riesgo regulatorio en toda actividad regulada, pero poco se sabe en qué consiste el mismo. También se predica que toda empresa o sujeto regulado, por esa simple razón, asume como si se tratase de un riesgo de mercado o de un riesgo empresario, las consecuencias dañosas de aquel.

      A lo largo de la presente colaboración, intentaremos abordar, fundamentalmente, desde la perspectiva argentina, los principales problemas que, a nuestro juicio, aquí se plantean, ello, a los fines de poder otorgar alguna guía para poder determinar si las consecuencias dañosas del riesgo regulatorio deben ser asumidas por los regulados o por toda la sociedad.

      A estos efectos, comenzaremos realizando algunas precisiones sobre la relación que existe entre la regulación, el daño y el riesgo regulatorio, extendiéndonos, especialmente, sobre el concepto y alcance de este último.

      Luego, analizaremos los límites del llamado riesgo regulatorio y la importancia que, en esta materia, adquiere el instituto de la confianza legítima.

      Finalmente, nos abocaremos a la esencial cuestión sobre cómo –y a quién– asignar las consecuencias dañosas del riesgo regulatorio.

      I. LA PROBLEMÁTICA DE LOS DAÑOS CAUSADOS POR MEDIDAS REGULATORIAS. EL RIESGO REGULATORIO

      Tal vez sea fruto de nuestra tradición romanista que, instintivamente, seamos más proclives a otorgar una mayor protección a la propiedad tangible o material que a la intangible². En efecto, parece escapar a toda duda que si un acto estatal impide disponer de todo o de una porción física de un inmueble de nuestra titularidad el Estado debe compensar el daño o privación que ha causado. Pero la experiencia nos demuestra que la cuestión es bastante diferente cuando, en lugar de cosas físicas, lo afectado por las medidas estatales son intangibles, es decir, derechos o conjuntos de intereses jurídicos³, y esto es sumamente relevante, sobre todo, en el campo de las políticas regulatorias que con sus sucesivos cambios pueden afectar la situación de los operadores económicos cuyos principales activos no son cosas físicas sino bienes inmateriales⁴. En este sentido, repárese en que las cinco empresas de mayor valor de capitalización bursátil en el mundo –Apple, Alphabet (Google), Microsoft, Amazon y Facebook– son empresas cuyos principales activos no son cosas físicas sino intangibles⁵. Es que, hay que reconocer, que, tal como lo señaló la Suprema Corte de los Estados Unidos, “Mucha de la riqueza existente en este país tiene la forma de derechos que no caen dentro del tradicional concepto de propiedad […] La sociedad de hoy está erigida en base a títulos legales. […]. Los más relevantes de estos títulos, en la actualidad, son otorgados y garantizados por el Gobierno”⁶.

      La temática que nos proponemos abordar es una temática propia del Estado intervencionista o regulador. En efecto, cuando se consideraba que el Estado era un simple gendarme que solo fijaba reglas generales de actuación y sancionaba los incumplimientos, la redistribución de la riqueza se hacía, principalmente, por las transacciones entre particulares en el mercado y el Estado recurría a la política tributaria para obligar a los ciudadanos a contribuir al todo social según su capacidad contributiva, redistribuyendo lo recaudado a través del gasto público. Pero, como sabemos bien, hacia mediados de la década del veinte, en todo el mundo estos paradigmas cambiaron de modo sustancial. Las exigencias del Estado de Bienestar obligaron a que la redistribución fuese necesaria hacerla “aquí y ahora” y entre sectores económicos bien determinados, por ejemplo: desde la industria extranjera hacia la industria nacional; desde el sector agropecuario hacia el sector industrial, desde el “capital” hacia el “trabajo”, etc.⁷. De modo tal que se entendió que el Estado no podía descansar en las fuerzas del mercado ni exclusivamente en la política tributaria, sino que era necesario que la redistribución se hiciese de modo directo e inmediato a través de una política estatal concreta⁸. Esta modalidad de intervención directa e inmediata que tiende a incidir en la conducta de los agentes económicos para cambiar su curso de acción o para alterar sus efectos es conocida generalmente en la literatura jurídico-económica como Regulación⁹.

      Desde la perspectiva jurídica-económica, es importante que se tenga en cuenta –para el tema que vamos a desarrollar– que la intervención regulatoria del Estado presenta tres características:

      En primer lugar, que la regulación –y, en rigor, todo el fenómeno económico en cuanto tal– aparece frente al fenómeno de la “escasez”. En efecto, mientras que las necesidades son múltiples e infinitas, los recursos disponibles para satisfacerlas son limitados o escasos¹⁰, de allí que “administrar” en este campo sea, precisamente, el “arte” de aplicar esos recursos escasos a la mayor cantidad posible de esas necesidades múltiples¹¹. Por otra parte, los derechos de propiedad también son consecuencia del fenómeno de la escasez, puesto que, ante ella, si no existieran tales derechos, los agentes se apropiarían de los recursos sin importarles los costos o los perjuicios que su utilización provocaría para los demás. De allí que los derechos de propiedad son socialmente relevantes porque especifican de qué modo las personas pueden beneficiarse o perjudicarse y, por tal razón, determinan quién debe pagar a quién para modificar las acciones llevadas a cabo. En definitiva, los derechos de propiedad internalizan los efectos benéficos o perjudiciales derivados de la utilización de recursos escasos¹², haciendo a las personas responsables por el uso de tales recursos¹³.

      Por lo tanto, cualquier redistribución de esos recursos necesariamente generará un daño al sujeto pasivo de esa medida regulatoria cuyos activos le son tomados o restringidos por el Estado para aplicarlos de modo directo a cubrir las necesidades de otros¹⁴. No hay medida regulatoria, desde esta perspectiva, que no sea dañosa para alguien¹⁵. De allí que bien se haya dicho que las regulaciones nunca son neutras¹⁶. Es que, hay que entender, la regulación tiene lugar cuando los costos de transacción son demasiado altos para que la distribución de recursos y rentas pueda ser lograda, óptimamente, por mecanismos de mercado de modo tal que, por vía de acuerdos, los agentes económicos internalicen esos costos¹⁷. De allí que, entonces, cuando mayores sean los costos de transacción, y, por lo tanto, mayor relevancia tenga la intervención regulatoria, mayor importancia, tienen las normas de responsabilidad que deben intentar asignar y distribuir esos costos con base a criterios de eficiencia y de justicia¹⁸.