Anuario iberoamericano de regulación. Varios autores
de atividade para Estados e Municípios, sem transferência da competência constitucionalmente alocada à União Federal, donde decorre que (ii) o regime de exploração é o mesmo aplicável à atuação direta da União Federal, ou seja, o regime de serviço público, e (iii) não cabe a Estados e Municípios promoverem, direta ou indiretamente, projetos de novos aeródromos. Somente poderão atuar nos estritos limites do respectivo convênio.
Por fim, vêm as hipóteses do inciso IV do artigo 36 ora analisado, quais sejam, concessão de serviço público e autorização. E aqui encontram-se os elementos mais importantes para o deslinde do tema tratado no presente trabalho, eis que é o ponto em que a assimetria de regimes é expressamente determinada por lei.
Como é notório, ao mencionar a concessão, o inciso IV do dispositivo ora analisado constitui a possibilidade de delegação da atividade aeroportuária à iniciativa privada. Diferentemente do que ocorre nas demais hipótese, nesta a exploração aeroportuária é realizada por terceiro, alheio à estrutura orgânica da Administração Pública.
Como é notório, a concessão implica a existência de um vínculo por meio do qual uma atividade de interesse público é delegada, pelo Estado, a um particular60. Essa atividade pode ser um serviço público em sentido estrito, uma obra pública, a exploração de um bem público ou qualquer outra atividade de interesse coletivo que incumba ao Estado assegurar.
Nesse passo, ao mencionar concessão dentre as formas de exploração descritas no artigo 36, não seria, em princípio, certa a natureza de serviço público inerente. Afinal de contas, o mesmo código expressamente classifica dos aeroportos como bens públicos federais (artigo 38, caput), o que poderia denotar que a concessão em discussão poderia ser uma concessão de bem público e não uma concessão de serviço público.
Essa assertiva não me parece, contudo, correta. Bem ao contrário. Parece-me completamente equivocada, pois, ao meu olhar, claramente o inciso IV do artigo 36 do Código Brasileiro de Aeronáutica, ao mencionar a concessão, faz referência à concessão de serviço público.
A razão para tanto repousa nas linhas precedentes, em que analisei os demais incisos do mesmo dispositivo. Isso ocorre, pois a análise conjunta do artigo 36 vertente, com os artigos 21, XII, “c”, e 175 da Constituição Federal deixa evidente que a atividade de exploração aeroportuária constitui um serviço público no sistema jurídico brasileiro. E o motivo para tanto é evidente e autoexplicativo: a atividade é posta sob o plexo de competências da União Federal, havendo expressa determinação, tanto constitucional, quanto legal, para que haja uma atuação direta do Poder Público federal no respectivo mercado, o que denota claramente a existência de uma obrigação estatal típica do serviço público.
Destarte, muito embora a existência do termo concessão pudesse ser compreendida como uma concessão a outra atividade que não necessariamente um serviço público, parece-me claro que se trata de uma referência à concessão de serviço público. Em suma: trata-se de hipótese em que há a criação de uma obrigação jurídica do Estado, que pode ser delegada para um particular, na satisfação do interesse coletivo.
Nesse passo, é evidente que o Código Brasileiro de Aeronáutica reconhece a atividade de exploração aeroportuária como um serviço público e determina que sua realização dar-se-á de forma direta –exploração direta pela União, descentralizada por empresa estatal ou descentralizada por convênio com Estado ou Município– ou indireta, por meio de concessão de serviço público.
Ocorre, contudo, que esta conclusão nem de longe deve (ou, até mesmo, pode) desaguar na ideia de que a atividade de exploração aeroportuária somente possa ser explorada no regime de serviço público. A razão para tanto consiste exatamente no que já demonstrei no tópico III deste trabalho, haja vista que serviço público não é sinônimo natural de monopólio. Ao contrário, considerar o serviço público um monopólio não apenas não é condizente com o quanto determinado pelo Texto Constitucional61, como ineficiente, eis que impede o aproveitamento de melhoras decorrentes do aproveitamento das potencialidades da livre iniciativa econômica e da livre concorrência62.
Pois bem. Ainda que o artigo 36 do Código Brasileiro de Aeronáutica simplesmente mencionasse a concessão como forma de exploração da atividade aeroportuária, não seria automática a interpretação de que referida atividade somente pode existir sujeita ao regime jurídico de serviço público, principalmente se considerado o disposto no artigo 21, XII, “c”, da Constituição Federal.
Porém, por fortuna, a situação é muito mais fácil de ser resolvida, haja vista que o próprio inciso IV do artigo 36 do Código Brasileiro de Aeronáutica expressamente determina que a exploração de aeródromos públicos pode ser realizada por meio de autorização. É dizer, o próprio dispositivo ora em interpretação determina que a autorização é um título habilitante cabível para a atividade aeroportuária e, pois, admite a existência de uma dualidade de regimes.
Como deixei anotado no tópico precedente do presente trabalho, a previsão expressa de autorização dentre os títulos habilitantes do artigo 36 em testa revela, per se, que é possível a exploração da atividade fora do regime de serviço público. E o motivo é óbvio e já foi delineado de forma clara no mesmo tópico precedente: analisando-se o conteúdo do artigo 175 da Constituição Federal, tem-se que somente concessão e permissão são títulos habilitantes válidos para a delegação de atividades no regime de serviço público.
A autorização, repise-se, é instrumento de controle de entrada utilizado pelo Estado em setores demandantes de mais intensa regulação estatal que torna possível a exploração de determinada atividade em regime privado, fora do regime de serviço público, pois. Novamente reafirmando o quanto já disse nas páginas precedentes, quando há a convivência de autorização e concessão no mesmo setor, há a clara denotação da existência de concorrência com assimetria de regimes jurídicos.
Nesse passo, o Código Brasileiro de Aeronáutica expressamente permite a coexistência de regimes na exploração de aeródromos públicos, eis que determina haver a coexistência dos títulos habilitantes de concessão e autorização. O que se deve perquirir, a partir desta afirmação é qual seria a hipótese de cabimento de cada qual.
O primeiro ponto a ser afirmado consiste na definição da iniciativa de implantação de um projeto aeroportuário. Sendo a concessão cabível para os casos de prestação descentralizada e delegada de um serviço público, tem-se clara a iniciativa estatal do projeto concedido. Isso, pois a incidência do regime de serviço público avoca a iniciativa da atividade para o Estado, eis que este é obrigado a garantir o cumprimento de sua obrigação jurídica chamada serviço público.
Por outro lado, evidentemente, tem-se que os projetos sujeitos a autorização são projetos de iniciativa particular, ou seja, projetos que não nascem de uma ação estatal. Como a atividade autorizada é privada e sujeita a regulação estatal, a iniciativa de sua exploração é privada. Somente pode haver o condicionamento de uma atividade autorizada a uma iniciativa estatal nos casos em que houver a dependência de um bem público escasso para o desempenho da atividade63.
Nesse trilhar, extraindo-se do Código Brasileiro de Aeronáutica o seu significado jurídico mais preciso, tem-se que os projetos explorados em regime de concessão têm iniciativa pública e os projetos explorados em regime de autorização têm iniciativa privada, eis que não há uma barreira de entrada que possa ser limitativa e dependente de uma iniciativa estatal nesse mercado.
O segundo ponto relevante é que o Código Brasileiro de Aeronáutica não faz distinção quanto à finalidade do aeródromo público para fins de cabimento de autorização ou concessão. Como já sublinhei, esse diploma legal expressamente prevê a existência de aeródromos públicos e aeródromos privados. Caso a construção doutrinária de que a autorização apenas pode se prestar para empreendimentos autorizados no interesse exclusivo do autorizatário estivesse