Sobre el razonamiento judicial. Manuel Atienza
La teoria del diritto di Hans Kelsen. Una introduzione critica, Il Mulino, Bolonia, 1999, par. 4.3.7, 5.2.3 y 5.2.4.
39 Esta operación teórica suscita una nube de dificultad. Sea lo que se piense de las leyes de la lógica, del estatus ontológico de las entidades matemáticas o, en general, de la noción de normatividad epistémica, la idea de que el Derecho —entendido como el Derecho positivo— pueda gozar, incluso en la —incesantemente afirmada y ratificada por Kelsen— ilimitada mutabilidad de su contenido, de una forma de independencia y objetividad comparable con la que los antipsicologistas de inicios del siglo XX atribuyen a las leyes lógicas o a los objetos intencionales, aparece, a primera vista al menos, carente de toda plausibilidad. En particular, es difícil sustraerse a la impresión de que la operación teórica kelseniana se halle expuesta al riesgo de un doble error. En primer lugar, una catastrófica confusión entre la normatividad del Derecho, de un lado, y la normatividad de las leyes de la lógica o de los objetos intencionales, del otro (es decir, el desconocimiento de la diferencia entre normatividad del Derecho y normatividad epistémica). Y, en segundo lugar, la enésima encarnación: la transustanciación de actos y hechos en entidades independientes de los mismos.
40 Quine, W. V., “Epistemology Naturalized”, en Ontological Relativity and Other Essays, Columbia U. P., New York 1969, p. 82-83. La naturalización de la epistemología se resume en un “surrender of the epistemological burden to psychology” (Ídem, p. 75). Engel, P. (“The Psychologists Return”, Synthese, N° 115, 1998, p. 391; cfr. También Jacquette, D., “Introduction: Psychologism the Philosophical Shibboleth”, en Jacquette, D. (ed.), Philosophy, Psychology, and Psychologism.Critical and Historical Readings on the Psychological Turn in Philosophy, Kluwer, New York, 2003,) afirma que el título originario del ensayo de Quine era “Or, the Case for Psychologism” (título posteriormente omitido por Quine, a lo mejor porque —es sólo una conjetura mía— muy pocos, en el ambiente filosófico anglosajón de los años 60, habrían comprendido su sentido).
41 P. Engel (Ob. cit., 1998, p. 376) resalta oportunamente que muchos antinaturalistas contemporáneos “believe that the recent naturalistic turn is but a reopening of Pandora’s box of psychologism”.
42 Ver, en general, Engel, P., Philosophie et psychologie, Gallimard, París, 1996.
43 Copi, I., Introduction to Logic, Macmillan, New York, 1961, trad. it. de M. Stringa, Introduzione alla logica, Il Mulino, Bologna 1964, p. 18.
44 Esta tesis, naturalmente, es controvertible. Me limito, aquí, a asumirla como premisa de mi argumentación. Su plausibilidad me parece indiscutible. Un argumento muy claro y sólido, inimpugnable en mi opinión, en su respaldo se lee en: Diciotti, E., “Regola di riconoscimento e concezione retorica del diritto”, Diritto & questioni pubbliche, N° 7, 2007, pp. 9-42; cfr. en general: Gianformaggio, L., Modelli di ragionamento giuridico. Modello deduttivo, modello induttivo, modello retorico, 1983, ahora en Gianformaggio, L., Filosofia del diritto e ragionamento giuridico, Giappichelli, Torino, 2008. Creo que, sin lugar a dudas, se puede sostener que se trata de una tesis compartida por Atienza; de hecho, es uno de los rasgos centrales de su concepción del Derecho.
45 Éstos son solamente alusiones a un corpus muy rico y articulado de resultados. Véanse, por todos, Simon, H. A., Reason in Human Affairs, Stanford University Press, Stanford (Calif.), 1983, cap. 1; Nisbett, R., y Ross, L., Human inference. Strategies and shortcomings of social judgment, Prentice Hall, Englewood Cliffs (New Jersey), 1980; Kahneman, D., Thinking, Fast and Slow, Penguin, London, 2011; Gigerenzer, G. et al., Simple Heuristics that Make Us Smart, Oxford University Press, New York, 1999.
46 Vale, nuevamente, lo que ha sido precisado en la nota precedente.
47 Gigerenzer, G., Rationality for Mortals: How People Cope with Uncertainty, Oxford University Press, Oxford, 2008.
48 A lo mejor también de inferencias deductivas. Véase, para una discusión introductoria, Jacquette, D., Ob. cit., 2003.
49 No es que los psicólogos tengan una postura del tipo: “ahora les explicaremos nosotros cuáles son los criterios de corrección de éste o de este otro tipo de inferencia”. Se limitan, por regla, a indagar el modo en el cual de hecho razonamos. Pero el punto es, precisamente, que los criterios de corrección de un cierto tipo de inferencia no pueden ser independientes del modo en que, de hecho, la mente humana realiza inferencias de aquel tipo. Apenas el razonamiento deviene en objeto de investigación empírica, el panorama de las posibilidades inferenciales se amplía desmesuradamente. En el laberinto de estas posibilidades inferenciales, ¿de qué otro modo sería posible orientarse si no preguntándose de qué manera, de hecho, funciona la mente humana? (Esta implicancia de la psicología del razonamiento emerge claramente, por ejemplo, en los trabajos de G. Gigerenzer. Véase, por ejemplo, Gigerenzer, G., Rationality for Mortals: How People Cope with Uncertainty, Oxford University Press, Oxford, 2008).
50 Véase para una introducción que, sin embargo, no comprende la analogía, Girotto, V., Introduzione alla psicologia del pensiero, Il Mulino, Bolonia, 2013, cap. 1, 3, 4, 5.
51 En particular, la abducción es una de las vías que conducen a la formulación de principios innominados; la construcción de intenciones imputables contrafácticamente al legislador requiere, banalmente, razonamientos contrafácticos; las inferencias prácticas se corresponden sea con el rol de legisladores y órganos de la administración pública, sea con el escrutinio (review) judicial de decisiones tomadas por otros órganos. La relevancia, en el razonamiento jurídico, de la analogía y de los procesos de categorización es una obviedad. Siguiendo una difundida tendencia cuya justificación es, sin embargo, incierta, aquí atiendo solamente a las inferencias que ansían dar respuesta a cuestiones de Derecho (quaestio iuris). Si, en cambio, contemplamos también las inferencias que ansían dar respuesta a cuestiones fácticas (quaestio facti) o a problemas de prueba, el campo de incidencia de las investigaciones psicológicas, y empíricas en general, se amplía. Más allá de las formas de inferencia enumeradas en el texto, cobran relevancia las generalizaciones, la formulación de previsiones, la estimación de probabilidades. También estas formas de inferencia son exploradas en la psicología cognitiva contemporánea (Girotto, V., Introduzione alla psicologia del pensiero, Il Mulino, Bolonia, 2013, cap. 1, 3).
52 Searle, J. R. (Intentionality. An Essay in the Philosophy of Mind, Cambridge University Press, Cambridge, 1983, The Rediscovery of the Mind, The MIT Press, Cambridge (Mass.), 1992; The Construction of Social Reality, Penguin, Harmondsworth, 1995) ha sostenido que la intencionalidad funciona solamente sobre un Trasfondo de habilidades, disposiciones y presupuestos, de carácter no intencional. No me detengo en esta tesis o en los argumentos que Searle aduce en su defensa. Me limito a destacar —aunque se trata de una idea que requeriría un tratamiento aparte— que el Trasfondo es el lugar natural de estructuras psicológicas que desenvuelven, al mismo tiempo, un rol explicativo y justificativo. He sostenido en otra ocasión (Celano, Bruno, “Pre-convenzioni: un frammento dello Sfondo”, Ragion pratica, N° 43, 2014, pp. 605-632) que argumentos de autores muy distintos entre sí (P. Bourdieu, M. Foucault, D. Lewis, N. Goodman, L. Wittgenstein, además del propio Searle) pueden ser reconstruidos como argumentos que tienden, de modo concordante, a acreditar la conclusión de que en el Trasfondo hay