Sobre el razonamiento judicial. Manuel Atienza
que la concepción del razonamiento justificativo judicial de Atienza es particularista (y, en tal medida, a ser compartida —supra 2—). Y, en segundo lugar, que la asunción antipsicologista según la cual el objeto de la teoría del razonamiento jurídico debe ser el razonamiento entendido en sentido lógico, no psicológico, debe ser cuestionada y reexaminada a la luz de las investigaciones empíricas contemporáneas, sobre todo psicológicas, sobre el modo en el cual los seres humanos realizan, efectivamente, inferencias de distintos géneros, y toman decisiones. Estas dos posturas —en favor del particularismo y de un enfoque psicologista al razonamiento de la decisión— son, a primera vista, inconexas. Pero esta apariencia es engañosa. O, al menos, algunos aspectos de la concepción particularista del razonamiento práctico se prestan naturalmente a una reconstrucción en clave psicológica.
Mi tratamiento de este punto será muy superficial. Antes que todo asumiré, como presupuestos, algunas tesis en defensa de las cuales he argumentado en otra ocasión57. Sobre la base de estos presupuestos, formularé una conjetura.
Primer presupuesto (en lo que sigue, hasta la conclusión de este apartado, el término “caso” siempre es entendido en el sentido de ‘caso genérico’): el uso razonable —es una tesis normativa— de reglas (reglas que estén adecuadamente justificadas) se basa en la posibilidad de distinguir entre casos normales y casos anormales.
Son normales los casos en los que, desde luego, es razonable seguir la regla (estamos hablando, repito, de reglas adecuadamente justificadas). Son anormales, por el contrario, los casos en los cuales es razonable preguntarse si el curso de acción indicado por la regla es efectivamente, dadas las circunstancias, el curso de acción que debe seguirse —o sea, lo que es correcto hacer—.
Por tanto, las reglas se aplican, en tanto que reglas (razones de acción protegidas58; generalizaciones prescriptivas atrincheradas59), a los casos normales. En los casos anormales, el decisor, si es razonable, no sigue la regla; más bien, la reconsidera (supra “2”). Se pregunta si, en un caso de tal tipo, el curso de acción indicado por la regla es el correcto y busca responder, como mejor pueda, esta pregunta sobre la base de un examen de las razones relevantes (las razones que la regla normalmente excluye no son excluidas en este caso; la generalización es “desatrincherada”).
Segundo: no se puede establer qué casos son normales mediante una enumeración exhaustiva de propiedades. Es decir que el elenco de las propiedades normativamente relevantes en virtud de las cuales un caso es normal, es indefinido.
Tercero: correlativamente, los casos anormales y, en consecuencia, las excepciones (auténticas; véase el punto “4”), no se pueden especificar por anticipado sino mediante cláusulas vacías (“a menos que no haya razones decisivas en contrario”; “salvo excepciones adecuadamente justificadas”, y similares). Ni siquiera ellas pueden ser especificadas mediante una enumeración exhaustiva de propiedades.
Cuarto: Son excepciones —excepciones auténticas, verdaderas excepciones—, con respecto a una regla “R”, los casos que satisfacen dos condiciones: (a) el caso recae bajo el antecedente de “R”; (b) no sería razonable, en dicho caso, adoptar la solución normativa prevista por “R”. Es decir, son excepciones auténticas los casos anormales (casos, por tanto, en los que resulta razonable reconsiderar la regla) en los cuales el curso de acción indicado por la regla no es el correcto: la reconsideración de la regla conduce al decisor (si es razonable y si está adecuadamente informado) a la conclusión de que, dadas las circunstancias, es razonable actuar de un modo diferente respecto a lo prescrito por la regla.
Quinto: las denominadas “excepciones implícitas” no son verdaderas excepciones, siempre que por “implícito” no se entienda algo del tipo: “Por supuesto, si se verifica algo anormal, sería oportuno preguntarse si incluso en tal caso se deba adoptar la solución normativa prevista por la regla” (pues ésta sería una de las infinitas cláusulas vacías posibles a las que me he referido en el punto “3”). Si, por el contrario, por excepción “implícita” se entiende un caso previamente definido mediante una enumeración exhaustiva, por más que sea tácita, de propiedades normativamente relevantes, cuando hacemos explícita la condición implícita lo que hacemos es, simplemente, sustituir la regla inicialmente asumida por una nueva regla —otra regla—, menos general que la anterior. En suma, simplemente hemos cambiado de idea respecto a cómo es debido comportarse en las situaciones de tipo “T”, donde “T” es, precisamente, el antecedente de la regla que acabamos de abandonar. (La regla “Todos los ciudadanos mayores de edad tienen derecho a votar (salvo —excepción implícita, en hipótesis tácita, pero ya prevista— quienes sean interdictos)” equivale a “todos los ciudadanos mayores de edad no interdictos tienen derecho a votar”, regla, esta última, distinta y menos general respecto a la regla inicial, o sea, “todos los ciudadanos mayores de edad tienen derecho a votar”. El caso de los ciudadanos mayores de edad interdictos no es una excepción auténtica60).
Éstos son los presupuestos: un conjunto de textos que articulan una particular visión, a mi parecer la más plausible, de la posición particularista. Ahora bien, esta construcción conceptual puede tener algún valor solo si estamos en capacidad de proveer una explicación, una dilucidación, de la diferencia entre casos normales y casos anormales (y si asumimos que el decisor está, más o menos, en capacidad de discriminar entre ellos). Si no explicamos dónde está la diferencia, más allá de decir que los primeros son los casos en los cuales es razonable seguir la regla mientras que los segundos son los casos en los que resulta razonable cuestionarse si el curso de acción indicado por la regla es o no es el correcto, entonces esta construcción conceptual queda —por más que sea, en sí misma, coherente—totalmente carente de contenido informativo, y gratuita. Es como si no hubiera dicho nada.
¿Dónde está, entonces, la diferencia entre casos normales y casos anormales? ¿Bajo qué condiciones se puede afirmar razonablemente que el caso objeto de decisión podría ser una excepción (auténtica)? Y, admitido que el decisor tenga la capacidad de discriminar entre casos normales y casos anormales, ¿de qué modo opera esta capacidad discriminativa?
La conjetura61 es la siguiente: que ciertos casos sean normales y otros no lo sean —y de esto, como se ha dicho, depende la respuesta a la pregunta sobre si es razonable, en tal caso, reconsiderar la regla (esta es —lo subrayo nuevamente— una cuestión normativa)— depende de hechos psicológicos: ciertos casos son normales, o anormales, si y porque se nos aparecen como tales62, y qué casos aparecen ante nosotros como normales y cuáles no, es un hecho psicológico evidente. Por tanto: que una cierta regla, en un caso determinado, sea o no una razón para actuar —una razón justificativa; éste es el punto crucial— depende de nuestro make up psicológico.
Concluyendo, qué razones tenemos —qué debamos hacer, qué valoración adoptar— depende (cuando las presuntas razones de las que se trata son reglas) de una condición de trasfondo, de un régimen de normalidad. Dada una regla adecuadamente justificada, que se aplica a un caso determinado, es razonable seguirla sólo bajo un régimen de normalidad. Si esta condición es satisfecha o no, depende de hechos mentales. Se encuentran, así, el particularismo y el psicologismo.
Tal como ya lo hemos visto (supra “2”), el problema crucial (para los partidarios de una teoría a dos niveles: razones de base —principios— y reglas) consiste en si es posible trazar la distinción de tal modo que se evite que el segundo nivel colapse sobre el primero y, al mismo tiempo, dejar abierta la posibilidad de que las reglas, en ciertos casos, sean reconsideradas. ¿Cómo establecer, en cada caso, si la regla debe ser o no reconsiderada, sin reconsiderarla?
Lo dicho en el presente apartado sugiere un modo en el que quizás sea posible responder a esta pregunta. No somos nosotros quienes debemos establecer, en cada uno de los casos que recaen bajo su antecedente, si la regla debe o no debe ser reconsiderada63, es nuestra mente.
V. CONCLUSIÓN: INVITACIÓN A SEGUIR LA MODA
Todo lo que he sostenido en las páginas precedentes está, o al menos intenta estar, en la línea de los estudios contemporáneos sobre racionalidad limitada e inferencia humana, sobre heurísticas y bias, y de psicología moral. Todas cosas muy de moda y la mía es, precisamente,