Sobre el razonamiento judicial. Manuel Atienza
jurídica. Una vez fijado el tema, le pedimos a Atienza que sintetizara en un único texto sus planteamientos al respecto. Asumió el encargo —y como empieza a ser habitual en él— le dio forma de decálogo. En “Algunas tesis sobre el razonamiento judicial”, el lector encontrará no solo un excelente resumen de los extensos y dispersos escritos de Atienza sobre el tema, sino también un conjunto de afirmaciones polémicas que invitan claramente a la discusión.
Una vez que contábamos con el texto de Atienza como asidero, invitamos a diversos profesores a participar en este debate. Les pedimos que elaboraran un comentario o una crítica a dicho escrito. Todos los invitados contaban, pues, con dos ejes sobre los que articular su intervención: el razonamiento judicial y las tesis de Atienza. Naturalmente, nuestra invitación dejaba claro que los autores eran completamente libres de enfocar su contribución de la manera que les pareciera más adecuada. Así, valía tanto centrarse en alguno(s) de los puntos concretos tratados por Atienza como en el planteamiento general. Valía tanto discutir alguna tesis específica sobre, por ejemplo, la ponderación, como impugnar el postpositivismo (o el “antipositivismo”) defendido por Atienza. En definitiva, dado nuestro objetivo, pensamos que era bueno que hubiera distintos tipos de intervenciones. Dos tipos en particular nos parecían especialmente relevantes: intervenciones que comentaran el marco teórico presupuesto por la teoría del razonamiento judicial de Atienza (es decir, su teoría del Derecho), por un lado; e intervenciones que comentaran algunas de sus afirmaciones concretas (es decir, su teoría de la argumentación jurídica), por otro.
La relación de autores que participan en el libro no es azarosa ni caprichosa. Los criterios utilizados para hacer la elección de autores invitados a participar en este libro pueden sintetizarse de la siguiente manera. Desde el principio tuvimos claros algunos criterios en negativo. Excluimos deliberadamente a tres grupos de profesores: el de los profesores que a grosso modo podríamos considerar coetáneos de Atienza (es decir, pertenecientes a la misma o anterior generación); el de los profesores que son discípulos directos de Atienza; y, finalmente, el de los profesores que por diversas vías han publicado ya sus polémicas con Atienza a propósito de estas o muy similares cuestiones. Los criterios en positivo para elaborar la lista de profesores invitados tienen que ver con lo siguiente: En primer lugar, configuramos una lista potencial que respondía estrictamente a nuestro aprecio intelectual, es decir, a la convicción de que los autores incluidos en ella podían hacer aportaciones importantes a este debate. Pero esa lista tuvo que ser fuertemente recortada a la luz de nuestras “disponiblidades fácticas”, lo que ha conllevado que de ella podamos decir sin titubear que “son todos los que están, pero no están todos los que son”. El recorte (la selección) se hizo tratando de maximizar la pluralidad de enfoques y de países; es decir, tratando de que el libro resultara representativo tanto del “estado del arte” como del “estado de la comunidad iusfilosófica latina”. Como es obvio, la relación de autores que finalmente aparece en este libro no es solo el resultado de haber usado esos criterios en la selección, sino sobre todo de su aceptación de la invitación y de la ejecución de la contribución. Por ello queremos mostrarles públicamente nuestro más profundo agradecimiento: su contribución ha hecho posible que este proyecto sea una realidad.
Tras darle muchas vueltas hemos decidido no estructurar temáticamente el índice de intervenciones y, en su lugar, adoptar un simple orden alfabético de autores. La razón para hacerlo así es clara: la riqueza de muchas de las intervenciones hace que una estructuración temática meramente secuencial no resulte demasiado útil; y tratar de forzar dicha estructuración supondría —nos parece— no acabar de hacer justicia a su calidad. En realidad, la indexación temática de esta discusión precisaría de un tesaurus más que de un índice.
Finalmente, el libro se cierra con un epílogo de Manuel Atienza. Este texto, que al momento de escribir estas líneas todavía no conocemos, contendrá la réplica de Atienza a los comentarios que los diferentes autores han hecho a sus tesis sobre el razonamiento judicial.
JOSEP AGUILÓ REGLA
PEDRO P. GRÁNDEZ CASTRO
1 Atienza, Manuel: El Derecho como argumentación, Ariel, Barcelona, 2006. Se cumplen también 30 años de la publicación de Sobre la analogía en el Derecho. Ensayo de análisis de un razonamiento jurídico [Civitas, Madrid, 1986]; 25 de Las razones del Derecho. Teorías de la argumentación jurídica [Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1991] y 3 de Curso de argumentación jurídica [Trotta, Madrid, 2013].
Algunas tesis sobre el razonamiento judicial
Manuel Atienza
En lo que sigue recojo 10 tesis sobre el razonamiento judicial de carácter justificativo que he defendido en diversas publicaciones de los últimos tiempos. Se trata fundamentalmente de un ejercicio de síntesis, aunque no he dejado de aprovechar la ocasión para precisar alguna que otra cosa. En todo caso, el lector interesado en conocer más detalles puede acudir a las obras que se irán citando y en las que, como digo, este trabajo está basado.
- I -
El razonamiento judicial constituye solo un tipo, aunque muy importante, de razonamiento jurídico.
Se trata de una tesis obvia, pero que conviene subrayar. Hay muchísimas otras instancias en la vida jurídica, aparte de la judicial, en la que tienen lugar argumentaciones. Y, además, la argumentación judicial no es solo la que llevan a cabo las altas cortes de justicia: nuestros tribunales supremos y/o constitucionales. Sin embargo, lo que solemos considerar como “teoría estándar” de la argumentación jurídica, esencialmente las elaboradas por MacCormick y Alexy a finales de los años setenta del siglo pasado, se limitaron prácticamente a considerar este último campo, que ciertamente constituye un aspecto muy parcial del razonamiento jurídico1. En consecuencia, estas teorías de la argumentación jurídica, a pesar de sus muchos méritos, dejan fuera de su objeto de estudio no solo a la argumentación de carácter no judicial (como la argumentación legislativa, la argumentación de los abogados o la de la dogmática2), sino también a la argumentación en materia de hechos, pues los problemas de prueba no suelen llegar hasta los tribunales supremos o constitucionales, aunque seguramente sean los más relevantes cuando se considera el conjunto de la jurisdicción.
Estamos pues ante una limitación importante y que quizás no afecte únicamente al ámbito de aplicación de la teoría. O, dicho de otra manera, los límites extensionales son también aquí límites intensionales, en el sentido de que tienen que ver con la propia concepción de la argumentación jurídica y del Derecho. Me parece que esto resulta perceptible en diversas críticas que se han dirigido a la teoría estándar y, de manera muy específica, en la versión de Robert Alexy.
Una de esas críticas viene a decir que la teoría de la argumentación jurídica ha partido de un concepto muy estrecho de racionalidad que no incluye la racionalidad estratégica. Así, en opinión de Juan Ramón de Páramo3, el enfoque argumentativo del Derecho no puede dar cuenta de los procesos de toma de decisión y de resolución de conflictos antagónicos en el ámbito del Derecho, puesto que en ellos no opera únicamente el discurso racional, el diálogo crítico; o sea, él piensa que en la experiencia jurídica los procesos de argumentación (en el sentido de argumentación siguiendo las reglas de la discusión racional: las sistematizadas por Alexy) suelen darse entremezclados con procesos de negociación y de mediación: la racionalidad comunicativa con la racionalidad de tipo estratégico. Ahora bien, esa crítica tiene cierta plausibilidad dirigida contra la concepción de Alexy, pues la llamada “tesis del caso especial” significa precisamente considerar que todos los supuestos de argumentación jurídica son instancias de la argumentación práctica racional, o sea, procesos argumentativos en los que rigen esas reglas y otras específicas de la argumentación jurídica (las de la llamada “justificación interna” y “justificación externa”). Pero la crítica resulta infundada si se pretende hacer extensiva a cualquier teoría de la argumentación jurídica. En mi opinión, una teoría realista (menos idealizada que la de Alexy) y razonablemente satisfactoria de la argumentación jurídica tiene que incluir (incluye de hecho) otros tipos de diálogo (de argumentación) aparte del diálogo