La buena fe contractual. Cristián Boetsch Gillet
noción más clara y jurídica de la buena fe, basándola en un claro contenido ético. Es en esta época donde aparecen por un lado, en el ámbito de las obligaciones, los bonai fidei negotia60, que se identifica con lo que comúnmente se denomina buena fe objetiva, y a la vez aparece, en materia posesoria, una noción de buena fe fundada en un estado de ignorancia y de error excusable, lo que hoy se identifica con la buena fe subjetiva.
Por último, en la etapa de la Codificación, existiría un concepto unitario de la buena fe. Así, Gorphe61, señala que la bona fides siempre conserva la significación fundamental de lealtad, confianza, intención leal y honesta, tanto en la bonae fidei negotium, contractus, actio, bona fide emere, trajere, accipere, ocupare, possidere. Así, existe una unidad de origen y fundamento, pese a las múltiples aplicaciones que este instituto encuentra en el Derecho.
1.2. LA BUENA FE EN EL DERECHO CANÓNICO
Si bien en el Derecho Romano la buena fe fue un instituto de gran importancia, que influyó en una serie de instituciones jurídicas, fue en la época del Derecho Canónico, por su fundamento moral, donde la buena fe adquirió los caracteres de principio general del Derecho. Es en este período cuando surgen con gran fuerza los juristas influenciados por el iusnaturalismo, que, como vimos anteriormente, estimaban que existían una serie de principios de orden superior que emanaban del Derecho natural, entre los que destacó el de la buena fe, ahora impregnada de conceptos moralistas y religiosos. Pero, como concluye Ruffini, el Derecho Canónico llegó a concebir a la buena fe como todo aquello en el cual no había pecado; de ahí que se señalara “Omne, quod non est ex fide, peccatum est” (“Todo lo que no es leal es pecado” [C. 20, X, de praesriptionibus, 2, 26]). Por otro lado, Gorphe señala que el concepto de mala fe comienza a identificarse con el concepto de pecado62.
En este período, la buena fe alcanza una importancia trascendental, aún más que en el Derecho Romano, influyendo en materias tan variadas como matrimonio, acciones, posesión, prescripción y contratos. En lo que toca a esta última materia, Kluger apunta que “en la época de los glosadores (siglos XII y XIII) la buena fe constituye uno de los elementos más importantes para la creación de la categoría general del contrato, sobre todo porque el contenido ético y moral que llena a la buena fe sirve de base para este ensanchamiento y generalización a partir de los singulares tipos negociales o contractuales, presentándose a la especulación jurídica de la nueva ideología cristiana y europea”63.
Por su lado, Medina observa que en esta época se produce una particular clasificación de la buena fe. Por una parte existiría la buena fe jurídica, que sería el conjunto de reglas que las legislaciones consagran sobre la buena fe. Por otra, existiría la buena fe teológica, que, al contrario de la jurídica, existe sólo en el fuero interno y no se encuentra sometida a normas legislativas de ninguna especie; si la ley civil llegara a reglamentarla deja automáticamente de ser buena fe teológica para transformarse en buena fe jurídica. No deja de tener interés práctico esta clasificación, pues nos demuestra que la buena fe, como principio general del Derecho que es, tiene plena aplicación, sea que se encuentre o no contenida en una norma positiva.
1.3. EN EL POSITIVISMO
Como analizamos anteriormente, con la avenida del positivismo se intento hacer una plena semejanza entre el Derecho y la Ley, careciendo de valor todo aquello que no tuviera una consagración positiva, y de este modo, los principios generales del derecho –entre ellos el de la buena fe– pierden toda validez. Así, a modo de ejemplo, todos los contratos serían de estricto derecho, pues no cabía la posibilidad de que una persona resultase obligada a algo que no apareciere de modo expreso en la ley o en el contrato.
Pero, como también señalamos, rápidamente el positivismo constaó la imposibilidad en que se encontraba el legislador de poder regular todas y cada una de las situaciones que se podían dar en el tráfico jurídico, lo que obligó a recurrir a los principios jurídicos como una “válvula”, en la cual el juez podría encontrar la solución a problemas no regulados de manera expresa.
Con todo, sólo cabía la aplicación de los principios que tuvieran una consagración positiva, y uno de los principios con mayor aplicación legal fue el de la buena fe. Así, comenzaron a regularse situaciones como la posesión de buena fe (y qué debía entenderse por ella), el matrimonio putativo, y la ejecución de buena fe de los contratos, etc.
Sin duda alguna, la Codificación –sobre todo la francesa– influyó de manera determinante en nuestra legislación, principalmente en el Código Civil, que importó una serie de normas que contenían una alusión al principio general de la buena fe, con ciertas modificaciones, como veremos al analizar en particular el art. 1546 del Código.
Con todo, es preciso señalar que si bien el principio general de la buena fe contractual se encontraba establecido en los distintos Códigos Civiles, en un comienzo los autores positivistas no le atribuían mayor trascendencia práctica para así evitar el riesgo e inseguridad jurídica que podría provenir de la proliferación de soluciones carentes de consagración legal. Díaz Robledo64 señala sobre este punto que en el sistema francés la buena fe contractual es sólo una regla moral que no llega a constituirse como un “instituto jurídico”, debido a las influencias del Derecho Natural y del Derecho Canónico, que concebían a la buena fe como una regla subjetiva del “fuero íntimo” que no alcanza el “fuero externo”, el cual se encontraba regido por el fuero del derecho positivo. En el individualista sistema francés, ante la tensión de los dos institutos –la autonomía de la voluntad y la buena fe–, este último cedía ante el primero, pues no se concebía que haya límites a la voluntad manifestada por las partes. Esta manera de ver a la buena fe fue sólo una forma de vaciarla de contenido y esto se vio reforzado con la escuela de la exégesis, método de interpretación que ligaba para cualquier solución a la ley escrita en forma literal. Esto además se veía reforzado por el hecho de que no había una independencia propia de los poderes, es decir, el Poder Judicial no podía modificar lo que literalmente las partes habían puesto en un contrato, y por tanto reducía el poder creador de la jurisprudencia.
Pero la situación recién descrita sufrió un brusco cambio con la aparición de diversas dificultades de carácter inflacionario causadas a partir de la Primera Guerra Mundial. En Alemania, para hacer frente a estos problemas surgidos de la guerra, el Tribunal del Reich comenzó a desarrollar una amplísima interpretación del parágrafo 242 del Código Civil alemán (BGB), limitando de manera extraordinaria a la autonomía de la voluntad, la cual comenzó a ceder terreno a la buena fe. Así las cosas, el Poder Judicial, amparándose en la buena fe, se atribuyó la facultad de modificar contratos de particulares sin límite alguno65.
Enfrentados a esta aplicación desmedida del principio de la buena fe, la doctrina comenzó a realizar un notable esfuerzo dirigido a reestudiar la buena fe, ahora desde un punto de vista más técnico, intentando determinar su contenido y límites. Sin duda uno de los autores más críticos de este “Derecho judicial libre” fue el alemán Franz Wieacker, quien en 1955 escribió su obra “El principio general de la buena fe”. Éste autor introduce su estudio señalando que “la aplicación que del parágrafo 242 del BGB hacen los tribunales alemanes hay que considerarla como algo ya consolidado en el derecho actual: se trata de un Derecho judicial libre, que escapa a toda precisión y a todo tipo de reflexión y análisis”66, agregando más adelante que “se hacen orgullosas referencias al pretor romano o al juez inglés. Y resuenan deseos o apetencias de una jurisprudencia de intereses o de un derecho libre. Se olvida de este modo que incluso después de una eventual superación del positivismo, la jurisprudencia ha de continuar siendo servidora de la ley y del derecho”67. Este autor concluye: “Las nuevas creaciones ético-jurídicas que hoy suelen invocarse con base en el parágrafo 242 escapan totalmente a la codificación y a la exposición científica. El legislador no es dueño del futuro de su sociedad y la historia se ha burlado siempre del intento de dirigir sus enormes poderes por causes previamente establecidos. Razón de más para que nuestra tarea deba consistir en desviar las mareas en calma, dominarlas y dirigirlas hacia un trabajo útil”68.
1.4. ÉPOCA ACTUAL
Con la actual atenuación del positivismo, el reestudio de instituciones romanas y canónicas, y el comienzo de un análisis técnico y científico