Filozofia prawa. Отсутствует
się na gruncie tak zwanych materialnych teorii rządów prawa. Teorie te zawierają w sobie wszystkie elementy teorii formalnych, a dodatkowo są poszerzone o wymogi dotyczące treści prawa. Nie chodzi oczywiście o formułowanie konkretnych dyrektyw związanych z tym, jaka powinna być konkretna treść obowiązującego prawa, lecz o stworzenie swoistych bezpieczników, które będą stać na straży tego, by prawa tworzone przez prawodawcę były słuszne. Może to być system uznawanych powszechnie gwarancji indywidualnych, zapewniających jednostkom określone prawa podstawowe. I dlatego najwięcej zwolenników zyskuje teoria praw indywidualnych (Tamanaha 2004, s. 102). Zdaniem Ronalda Dworkina prawa indywidualne nie są jednak przyznawane przez prawo pozytywne, ale wynikają z jego podstaw aksjologicznych i stają się integralną częścią systemu prawnego (Tamanaha 2004, s. 102). Z kolei najszerszą wersją teorii rządów prawa jest teoria socjalna (teoria dobrobytu społecznego), zgodnie z którą państwo ma obowiązek zapewnienia pomocy jednostkom w realizacji ich potrzeb. W najpełniejszej postaci teorię tę realizuje koncepcja państwa socjalnego.
Współcześnie istnieje wiele różnych ujęć omawianej idei – od „rządów za pomocą prawa” aż do demokratycznego, a nawet socjalnego, „państwa prawa”. Nie brakuje też prób zespolenia różnych teorii, wyrastających z odmiennych kultur i tradycji prawnych. W ślad za poglądami takich wielkich myślicieli, jak Lon Luvois Fuller, Joseph Raz czy Lawrence Solum, rządy prawa można określić jako
zespół reguł i praw obowiązujących w zorganizowanej uczciwie i prosperującej społeczności, którego rdzeniem są następujące zasady: a) rząd i jego urzędnicy oraz przedstawiciele, jak też osoby prywatne i jednostki w całości podlegają prawu; b) ustawy są jasne, podane do publicznej wiadomości i ścisłe. Chronią one prawa podstawowe, włączając w to bezpieczeństwo osób i własności, a ponadto stosowane są równo wobec wszystkich; c) procesy tworzenia i wykonywania prawa oraz sprawowania administracji spełniają wymagania dostępności, odpowiedniości i skuteczności; d) sprawiedliwość wymierzana jest bez zwłoki przez kompetentnych, niezależnych i zachowujących właściwą postawę etyczną funkcjonariuszy, powołanych w wystarczającej liczbie oraz dysponujących adekwatnymi środkami, będących odbiciem charakteru zbiorowości (Kmieciak 2016, s. 25).
Idea „rządów prawa” zawiera więc szereg postulatów dotyczących tego, jakie powinno być prawo, oraz – zwłaszcza gdy odwołujemy się do koncepcji „państwa prawa” – w jaki sposób powinien być urządzony system władzy. Chodzi więc o zwrócenie uwagi na uwarunkowania ustrojowe oraz sposób tworzenia i formułowania prawa. Prawo powinno być wyrażone w sposób jasny i zrozumiały, uprzednio znane i podane do wiadomości jego adresatów, a także stabilne; powinno też wiązać wszystkich, bez względu na zajmowaną pozycję społeczną i pełnioną funkcję w strukturach władzy. Z drugiej strony wymagamy także, aby obowiązujące prawo realizowało postulaty dotyczące tego, co ono samo powinno wyrażać. Najogólniej: prawo powinno być słuszne i sprawiedliwe, by dobrze służyło wspólnocie i jej członkom. Oczywiście, prawo nie jest zjawiskiem, które może samo z siebie spełniać podane cechy. Dlatego konieczne jest stworzenie różnych zabezpieczeń, które będą stać na straży tych ogólnych postulatów i w ten sposób gwarantować, a co najmniej przybliżać, panowanie „rządów prawa”, a nie „rządów ludzi” czy „rządów przez prawo”. Katalog tych zabezpieczeń jest oczywiście przedmiotem dyskusji, ale wydaje się, że może on – lub nawet powinien – obejmować: demokratyczny mandat dla prawodawcy (i innych władz), tak by obywatele mieli wpływ na to, jakie będzie prawo, oraz niezależne, sprawne i obiektywne sądownictwo, które będzie rozstrzygać sytuacje sporne, zagwarantowanie w aktach podstawowych praw indywidualnych. Według zwolenników szerszego katalogu – w jego skład powinna też wchodzić równość szans wszystkich osób, które są adresatami działań państwa, a więc pozostają pod jego zwierzchnictwem. Często wskazuje się tu także inne elementy ustrojowe, na przykład podział władzy.
Według dość powszechnej opinii rządy prawa wiążą się z ograniczaniem władzy, co prowadzi do lepszej ochrony praw jednostek wobec instytucji państwa. Pogląd ten może być uznany za prawdziwy tylko częściowo, gdyż pasuje jedynie do opisu relacji obywateli z tak zwaną władzą polityczną, a więc prawodawczą i wykonawczą (których odróżnienie ma obecnie najczęściej charakter czysto formalny – w demokracjach o stabilnej większości pełnia władzy wykonawczej i prawodawczej pozostaje przecież w tych samych rękach). Ograniczanie władzy politycznej przez prawo wiąże się z kolei z rozszerzaniem uprawnień i kompetencji trzeciej władzy, którą sprawują sądy27. Oznacza to, że w przedstawionej opozycji władza–społeczeństwo sądy są lokowane po stronie obywateli, ponieważ pełnią funkcję strażników praworządności i stanowią instrument ograniczania wszechwładzy państwa. Czy jednak taki sposób myślenia o sądach jest prawidłowy? Sądy są przecież organami państwa, a więc władzą, która może (przynajmniej potencjalnie) ingerować w prawa i wolności jednostek. Poza tym przypisywanie władzy sądowniczej hipotetycznej roli obrońcy tylko jednej ze stron potencjalnego sporu może godzić w najważniejsze cechy wymiaru sprawiedliwości: obiektywność i bezstronność. Dlatego wzrastającą rolę niezależnych sądów należy wiązać po prostu z pożądanym w naszym kręgu cywilizacyjnym sposobem urządzenia spraw państwowych. W tym sensie sądy jako organy władzy są elementem ustroju politycznego, opartego na Monteskiuszowskiej zasadzie podziału i równoważenia władzy.
Rola sądów wzrasta, gdyż wynika to po prostu z logiki idei rządów prawa, i to bez względu na to, jaką jej wersję przyjmujemy. Na gruncie teorii formalnych ktoś musi stać na straży prawa, na gruncie teorii materialnych – ktoś musi ponadto odkodowywać ogólne reguły (klauzule generalne) wynikające z systemu wartości lokowanych poza prawem. Dlatego sądy nie są już tylko organami rozstrzygającymi indywidualne spory w ramach obowiązującego porządku prawnego, ale zaczynają też korygować ten porządek, w imię zasad sprawiedliwości. Konflikt między rządami większości a rządami sędziów – a w ogólniejszym sensie: między demokracją a rządami prawa – wydaje się więc nieunikniony. Aby nie godzić w zasady rządów prawa i państwa prawa, w konflikcie tym niejako intuicyjnie opowiadamy się po stronie sądów. Na przestrzeni ostatnich kilkudziesięciu lat ukształtował się nawet paradygmat wyższości sądów nad władzą polityczną i konieczności zajmowania przez sądy stanowiska w sprawach kluczowych dla społeczeństwa (postulat większego aktywizmu sędziów). Z kolei krytykując tak zwany pasywizm sędziowski, Dworkin wprost stwierdzał, że: „niektóre prawa konstytucyjne zostały stworzone po to, by większości nie mogły postępować zgodnie ze swoimi przekonaniami dotyczącymi wymogów sprawiedliwości” (Dworkin 2006, s. 378). Towarzyszy temu już nie tylko afirmacja aktywizmu sędziowskiego, lecz także swoista sakralizacja sądów – a właściwie sędziów, traktowanych jako kapłanów sprawiedliwości, „mułłów Zachodu” (takiego określenia używał na przykład Antonin Scalia).
Kluczowa funkcja, którą pełnią sądy w systemie polityczno-społecznym opartym na zasadzie rządów prawa, wymaga spełnienia pewnych warunków, ze strony zarówno państwa, jak i samych sędziów. Sędziowie muszą mieć zagwarantowaną niezależność i niezawisłość, ale muszą być także sprawiedliwi, uczciwi, obiektywni, bezstronni i apolityczni. Nie chodzi przy tym o same deklaracje, których nie brakuje we współczesnych konstytucjach, ale o to, by wymienione wartości były wypełnione rzeczywistą treścią. Zależny i zawisły od innych władz sąd tak samo podważa zasadę rządów prawa, jak sąd nieuczciwy, stronniczy i zaangażowany politycznie. Sędziowie to przecież zwykli ludzie, którym powierza się nie tylko ogromną władzę sądzenia innych, lecz także – w myśl materialnych wersji teorii rządów prawa – kształtowania naszego życia, na podstawie uznawanych przez nich samych zasad sprawiedliwości. Sędziowie mogą więc hamować szaleństwo ustawodawców28, ale mogą też szalonym ideom ulegać i je wdrażać29.
Wiąże
Co prawda zwiększanie władzy sądów następuje kosztem pomniejszenia zakresu władzy politycznej, niemniej nie jest to prosta gra o sumie zerowej – oprócz sądów wzrasta też władcza rola różnego rodzaju organizacji pozarządowych, w ramach tak zwanej partycypacji obywatelskiej.
Przykładowo w Stanach Zjednoczonych ustawodawstwo dopuszczające przymusowe sterylizacje zostało skutecznie zahamowane właśnie przez sądy. Jak pisze Maciej Zaremba Bielawski: „Do wybuchu pierwszej wojny światowej kasacje sądów apelacyjnych zdążyły okryć prawodawstwo eugeniczne taką niesławą, że wiele stanów zaprzestało stosowania już przyjętych praw” (Zaremba Bielawski 2014, s. 86).
Jednym z wielu tego typu przykładów jest sądowe uznanie koncepcji tak zwanego