Filozofia prawa. Отсутствует
definiowane w sposób liberalny. Nowoczesny konstytucjonalizm radykalnie oddziela sferę legitymowanego działania władzy politycznej od sfery prywatnej, ograniczając zasięg działania tej pierwszej do ściśle określonych konstytucyjnie dziedzin i tym samym pokrywając się czasowo z powstaniem politycznej oraz ekonomicznej teorii liberalnej oraz liberalnej antropologii. W sensie normatywnym konstytucjonalizm oznacza określenie podstawowych elementów rządów ograniczonych, jakie muszą się w tym pojęciu zawierać, co generalnie czyni z konstytucjonalizmu typ fundamentalnych rządów prawa. W tym sensie konstytucjonalizm i rządy prawa są ze sobą powiązane.
Niemniej konstytucjonalizm odnosi się bardziej do specyficznych środków i procedur uznanych za fundamentalne, na przykład do podziału władz, niezależnego sądownictwa, sprawiedliwego postępowania sądowego czy praw indywidualnych, które są uważane za warunki konieczne nowoczesnego liberalnego konstytucjonalizmu. Z kolei rządy prawa miałyby odnosić się do pewnych standardów definiujących wartości całego systemu prawnego i niekoniecznie muszą zawierać w tym samym stopniu wszystkie elementy liberalnego konstytucjonalizmu. Konstytucjonalizm jest zatem nastawiony na ochronę pewnej konkretnej moralności politycznej, chroniącej indywidualne prawa i wolności, niekoniecznie bezpośrednio powiązanej z wartościami, jakie są zawarte w samej idei prawa. Może być zatem rozumiany jako oparty na innej podstawie, choć oczywiście takiej, która wzmacnia rządy prawa. Inaczej mówiąc, konstytucjonalizm jest bardziej nastawiony na promocję określonej teorii politycznej i idei „dobrego rządu”, podczas gdy prawo i rządy prawa odnoszą się do głębszej struktury, do „wartości zawartej w samej idei prawa jako takiego” (Ten 1993, s. 394). Mogą zatem funkcjonować również tam, gdzie nie ma rządów konstytucyjnych, na przykład w monarchii absolutnej (choć nie w despocjach).
Nie wszystkie cechy konstytucjonalizmu, uznane za dobre czy pożądane, mogą być wywiedzione z rządów prawa czy idei prawa jako takiego, choć konstytucjonalizm powinien je wszystkie przyjąć; bez nich nie może funkcjonować. Niektórzy uważają, że rządy prawa powinny jednak automatycznie zawierać podstawowe współczesne liberalne zasady konstytucjonalizmu. Inni nie są o tym przekonani. Na przykład według Lona Fullera istnieje coś, co może być nazwane „wewnętrzną moralnością prawa”, opartą na pewnych zasadach; pogwałcenie którejkolwiek z nich czyni system bezprawnym. Należy do nich zasada, że prawo powinno być ogólne i powinno określać generalne zasady postępowania, stąd według tego założenia niekoniecznie byłby prawem na przykład system ściśle kazuistyczny i pofragmentowany, jakim mógł być Kodeks Hammurabiego. Prawo powinno być także ustanowione i komunikowane tym, których ma dotyczyć; nie powinno działać wstecz (Lex retro non agit); powinno być jasne i niesprzeczne wewnętrznie; ponadto wydając sensowne polecenia, dla swego wykonania nie może żądać niczego niemożliwego; oprócz tego nie może być zmieniane zbyt często. Powinna też istnieć spójność między oficjalnym działaniem organów władzy a prawem. Spójność ta może zostać naruszona przez brak możliwości zaznajomienia się z tym prawem, błędną interpretację, korupcję, przesądy, obojętność czy przekraczającą elementarne zasady zdrowego rozsądku głupotę (Fuller 1978; Ten 1993, s. 394).
Taka wewnętrzna moralność prawa jako warunek konieczny legitymowanego porządku prawnego jest jednocześnie prawem naturalnym, podstawowym warunkiem istnienia prawa. Prawo jednak nie pochodzi bezpośrednio z „nieba” czy z „natury”, gdyż jest tworem ludzkim i społecznym, zależnym od kultury i sytuacji, a zatem ulega zmianie. Fuller nie negował prawa naturalnego jako czegoś obiektywnego i ontologicznie ugruntowanego (na przykład uważał za takie część Dekalogu); definiował je jako zewnętrzną moralność prawa, uzupełniającą czy korygującą prawo swoim absolutyzmem (ograniczonym do minimum). Stąd moralna wewnętrzność prawa musi zawierać pewne rudymentarne zasady konstytucjonalizmu, musi bowiem wykluczać rządy prawa jako nakazy rządu despotycznego. Żeby istniała wewnętrzna moralność prawa, musi zatem istnieć minimum moralne i moralny obowiązek w znaczeniu Dekalogu czy moralności Sokratesa, a to oznacza, że władza nie może każdego swojego działania, nawet legalnego czy formalnie konstytucyjnego, nazywać prawem35. Fuller odrzuca czysty pozytywizm prawniczy, gdyż nie wyklucza zwyczaju per se czy wspólnotowej, wolnej deliberacji nad istotą prawa, traktując je jako najpewniejsze sposoby, weryfikowane przez doświadczenie, dotarcia do pewnych uniwersalnych zasad moralnych (podejście ewidentnie w tradycji Davida Hume’a).
Inaczej problem relacji między konstytucjonalizmem a rządami prawa omawiają – współcześni Fullerowi i równie wpływowi – Friedrich A. Hayek czy Herbert L.A. Hart. Dla Hayeka pojęcia rządów prawa muszą być tożsame z konstytucjonalizmem, jeśli bowiem ten drugi ma chronić przed władzą arbitralną, czyli w języku Hayeka: wolnością jednostki, to rządy prawa niespełniające tego warunku są zwykłymi rozkazami władzy, regułami administracyjnymi (Hayek 1960).
Hart próbuje osiągnąć kompromis między analityczną jurysprudencją Johna L. Austina, pozytywizmem i prawem natury, a metodą do zrozumienia istoty prawa ma być analiza pojęć ogólnych i ich funkcjonowanie w języku. Koncepcja wolności zakładająca ochronę przed władzą arbitralną musiałaby zatem uwzględniać coś więcej niż czysto formalistyczne reguły. Musiałaby, odwołując się do Ludwiga Wittgensteina, określić wpierw „granice języka”, a więc, parafrazując, koncepcje wyjściowe świata wyobrażeniowego, czyli antropologii (zob. Hart 1998).
John Rawls, bardziej współczesny i najbardziej być może wpływowy obok Ronalda Dworkina teoretyk prawa, przyjmuje założenie Fullera, że „wewnętrzna moralność prawa” musi być odróżniona od zewnętrznej moralności, ale w przeciwieństwie do niego nie odwołuje się do prawa naturalnego, lecz wyprowadza bazową moralność prawa z autonomicznej deliberacji racjonalnych jednostek, określających granice sprawiedliwego systemu. To rodzaj neokantowskiej próby racjonalnego wywiedzenia politycznej moralności, gdzie za kryteria owej racjonalności przyjmuje się wyłącznie przesłanki wyjściowe liberała. Jest to zatem teoria narzucająca określoną antropologię wyjściową, mogącą prowadzić, w ramach formalnego systemu konstytucyjnego, do rządów arbitralnych, a nawet despotycznych, sprzecznych z istotą materialnego rozumienia konstytucjonalizmu. Obecnie dzieje się to na przykład poprzez narzucanie jako praw konstytucyjnych praw mających sens tylko w ramach liberalnej koncepcji moralności jako wywiedzionej z autonomicznej woli podmiotu, a zatem wykluczającej inne antropologie; nie zostawia to pola dla demokratycznych deliberacji, kompromisów i tymczasowości rozwiązań, które mogą się okazać błędne (przykładem jest uznanie aborcji czy eutanazji jako prawa nienegocjowanego na gruncie moralności Rawlsa i jego definicji racjonalności)36.
Z kolei pozytywista John Raz uważa pewne rozwiązania normatywne zabezpieczające przed władzą arbitralną za konieczne elementy rządów prawa (na przykład niezależność sądownictwa, właściwe procedury „mogące racjonalnie ocenić prawdę spójną z innymi celami systemu prawnego”, procedury mogące zweryfikować, czy nastąpiło pogwałcenie rządów prawa). Stąd niektóre z zasad konstytucjonalizmu nowoczesnego mogą być wywiedzione z wąskiej (w znaczeniu Fullera i Rawlsa) koncepcji rządów prawa. Przykładowo podział władz, który nie może być uzasadniony jedynie w kategoriach wąskiej koncepcji rządów prawa, może być częścią koncepcji rządów prawa Raza, bo będzie najbardziej efektywnym powstrzymaniem rządu arbitralnego, który per se je wyklucza (Ten 1993, s. 399–400; cytat wewnętrzny za: Raz 1979, s. 217).
Z kolei koncepcja cieszącego się dużym autorytetem Dworkina zakłada, że rządy prawa, komunikowane jasno w przestrzeni publicznej, różnią się od materialnej sprawiedliwości, jednak mogą się z nią wiązać poprzez prawa obywateli, bezwzględnie gwarantowane przez sądy. Problem w tym, że taka koncepcja definiowania i legitymowania praw jest możliwa do obrony tylko na gruncie antropologii liberalnej, uznawanej za jedynie legitymowaną zarówno przez obywateli, jak i sędziów, co sprawia, że jest ona, podobnie jak u Rawlsa, narażona na arbitralne wymuszanie posłuszeństwa przez innych, którzy nie podzielają jej założeń. Jednocześnie uniemożliwia ona osiągnięcie, drogą rozwiązań
To też klasyczny dylemat Antygony w dramacie Sofoklesa w konflikcie z Kreonem (zob. Bryk 2013, s. 85–93).
Zob. krytykę na przykład w (Kekes 2003, s. 46–55, 73–94, 170–199).