Filozofia prawa. Отсутствует
rzeczy” to najogólniej rzecz biorąc zakaz idolatrii władzy oraz wierność Prawu i Pamięci, która przenosi je w historię, co oznaczało przede wszystkim unicestwienie fatalizmu kosmosu. Grecja przełamała fatalizm natury i skonfrontowała tę ostatnią z porządkiem moralnym nomos, dając początek fundamentalnym zasadom myśli konstytucyjnej. Nastąpiło przeorientowanie miejsca religii w życiu (Ostwald 1986, rozdz. 2 i 3). Świecki autorytet polis stał się dominujący, a polityka przekształciła się w deliberację nad dobrem wspólnym (Schall 1987, s. 44–50). Pojęcie porządku „konstytucyjnego”, oderwanego od sankcji religijnej, nie miało jednak charakteru stałego. Bez wątpienia był on strukturą mającą zabezpieczyć przed oligarchiami, a także pasjami ochlokracji, i gwarantującą nadrzędność prawa z demosem jako jej podmiotem. Porządek konstytucyjny zmierzał do zbudowania ładu politycznego zgodnego z wyobrażeniami demosu o dobru wspólnym, nie mógł jednak naruszyć moralnego porządku ładu kosmicznego ani kierować się namiętnością, którą Grecy nazwali hybris. Uczestnictwo demosu w stanowieniu prawa, sądownictwie i sprawowaniu urzędów było obowiązkiem obywatelskim, a opinia publiczna nieustannie kontrolowała władzę. Można twierdzić, że klasyczni Grecy ugruntowali nowoczesne rozumienie rządów prawa jako równości wobec niego wszystkich obywateli i rozumieli je jako narzucenie władzy specjalnych procedur jej sprawowania. Obywatele mogli dochodzić sprawiedliwości przed niezależnymi sądami. Instytucjonalnie wyeliminowano arbitralne decyzje urzędników, z czym wiązała się instytucja ostracyzmu – pierwszy w dziejach przejaw odpowiedzialności politycznej, zmiana władzy bez użycia przemocy.
W Grecji ugruntowało się ponadto przekonanie, iż cel polis i systemu „konstytucyjnego” musi odzwierciedlać zasady dike (sprawiedliwości) i nomos (prawa fundamentalnego, któremu mają się podporządkować prawa niższego rzędu) (Schall 1987, s. 51–52, 55, 58–62). Można zatem przyjąć, że Ateny stworzyły konstrukcję systemu wzajemnych hamulców ustrojowych, mających na celu powstrzymanie władzy arbitralnej (jest to szczególnie widoczne w pismach Arystotelesa). Arystotelesowska teoria „rządu mieszanego” (mikte) sugerowała wzajemne blokowanie instytucji. W klasycznej filozofii, przede wszystkim u Arystotelesa, ten fundamentalnie moralny charakter, który miał uzasadniać istnienie polis, jest wyraźnie widoczny (por. Arystoteles, Polityka 1293b22–1294b14, w: Barnes [red.] 1991).
Arystoteles nie był twórcą koncepcji rządu mieszanego w tym sensie, w jakim przekazał ją dalej grecko-rzymski historyk Polibiusz, autor konstrukcji wzajemnie blokujących się władz. Nigdzie bowiem „nie twierdzi, że żadne «mieszanie» nie posiada cech, które by uzasadniało nazwanie takiego «mieszania» konstytucyjnym rozwiązaniem, którego celem byłaby kontrola władz” (Gordon 1999, s. 83). Niemniej sugestia takiego właśnie rozwiązania wydaje się czytelna.
Post-Arystotelesowscy stoicy, epikurejczycy czy cynicy poruszali się w poklasycznej Grecji i Rzymie, pokazując, że rozwiązania filozofii były bezowocne, i wywołując tym samym rodzaj egzystencjalnego rozczarowania, będącego objawem metafizycznego znudzenia i dekadencji (którym równocześnie próbowano nadać wymiar sensowności filozoficznej). Oznaczało to, w kategoriach polityczno-ustrojowych, że polityka stała się działalnością absolutnie autonomiczną, zależną wyłącznie od woli ludzkiej, jako wiedza użyteczna, stojąca poza obiektywnym porządkiem moralnym (Schall 1987, s. 67).
W Rzymie próby instytucjonalizacji fundamentalnego prawa wyższego widoczne są od wczesnej Republiki, w której władza była ograniczona przez instytucjonalne „hamulce” ciał wzajemnie się blokujących. Rzym stopniowo ewoluował od społeczeństwa opartego na zwyczaju (mos) sankcjonowanego prawem boskim (fas) w stronę wspólnoty opartej na prawie pozytywnym, świeckim (ius i leges).
Prawo (lex) stanowiło rodzaj prawa ugruntowanego na tradycji ustaw dawnych królów. Było spisywane i stopniowo aplikowane. Ius przypominało grecką dike – sprawiedliwość. Było zestawem reguł generalnych, zakorzenionych w świecie kultury ustnej, gdzie fundamentem były przysięgi. Przysięga odnosiła się do porządku wyższego, transcendentalnego, widocznego w systemie nakazów fas i mos. Ius postrzegano jako wywodzące się z woli całego ludu, ze słabym odniesieniem do świata nadprzyrodzonego, niemniej stanowiło ono prawo wyższe, mimo że bazujące na nim lex także wypływało z woli ludu rzymskiego (Kelley 1990, s. 38, 41). Nie można jednak stwierdzić, czy istniała lista praw (iura) nadrzędnych wobec leges, choć zdaniem niektórych ius określało fundamentalne zasady ustroju (Beth 1962, s. 3).
W Rzymie w celu osądu praw pozytywnych zbudowano także na post-Arystotelesowskiej filozofii teorię prawa naturalnego, choć nie było ono jedynie odnajdywaniem porządku moralnego w sobie, porządku etycznego i psychologicznego. Stanowiło już próbę zbudowania w oparciu o nie porządku politycznego i prawnego (Schall 1987, s. 64). U schyłku republiki próbę zastosowania tak rozumianego prawa naturalnego, jako kryterium osądu działań publicznych, podjął Cyceron (Schall 1987, s. 68–69). U Cycerona łaciński termin constitutio jest już bez wątpienia używany w sensie zbliżonym do jego współczesnego znaczenia (zob. szerzej Holton 1987, s. 161–168). Dla Cycerona istniały generalne zasady porządku wyższego, kierujące procesem ustawodawczym. Rządy obywateli nie były automatycznie legitymowane. Prawo było ucieleśnieniem uniwersalnego rozumu – recta ratio (Bray 1977, s. 94–116) – zapewniającego porządek w naturze i w ustroju państwa. Taki rozum, mocno ugruntowany i rozwinięty w umyśle ludzkim, był zdaniem Cycerona prawem powszechnym, niezależnym od państwa i czasu, obowiązującym wszystkie narody. Stąd uchwalanie praw w sprzeczności z tym rozumem było samo przez się nieważne i bez skutku (McIllwain 1932, s. 111–112).
Cycerońska koncepcja prawa naturalnego zainspirowała rozwój systemu prawnego Rzymu (począwszy od ius civile) i pozwoliła na rozpowszechnienie go w całym imperium jako uniwersalnego prawa wszystkich ludzi (ius gentium). Cyceron konsekwentnie odrzucał pogląd, że wszystko, co znajdywano w zwyczaju albo prawach narodów, było samo z siebie sprawiedliwe. Ustawy tyranów w ogóle prawem nie były. Akty prawne zyskiwały legitymację tylko wtedy, gdy harmonizowały z uniwersalnymi cechami natury ludzkiej. Cyceron identyfikował prawo naturalne z ius gentium, w sensie prawa wspólnego wszystkim ludziom (Jolowicz 1932, s. 103–104). Dla Gaiusa ius naturale stanowiło ostateczny standard sprawiedliwości, a zakorzenione w nim ius gentium stawało się prawem przestrzeganym przez całą ludzkość (Weinreb 1987, s. 45). Połączenie ius gentium i prawa naturalnego uczyniło z ius gentium prawo fundamentalne. Gdy rozmaite porządki prawne zlały się w późnym imperium w jednolite „prawo cywilne”, zyskało ono status doskonałego kodeksu, zakorzenionego w uniwersalnym prawie rozumu, czyli w prawie naturalnym (Corwin 1986, s. 17).
W Rzymie istniały też pewne instytucjonalne mechanizmy decydujące o naruszeniu prawa wyższego. W republice Senat miał kompetencje kontrolne poprzez prawo odrzucania ustaw comitia tributa, jako niezgodnych z zasadami ustrojowymi, ułomnych formalnie, przegłosowanych siłą, wbrew veto magistratusa, jak też z powodu niewłaściwości ustawy czy w końcu z przyczyn religijnych. U Cycerona znajdujemy potwierdzenie praktyk umieszczania klauzuli salwatoryjnej w ustawach deklarujących, że nie jest celem ustawy podważanie ius lub sacrosanctum, a także stwierdzanie, że to, co jest wbrew wyższemu porządkowi prawnemu prawa naturalnego oraz ius, choćby przegłosowane, nie może stać się prawem (Radin 1934–1935, s. 113–114; Corwin 1986, s. 12). Senat mógł też decydować, czy ustawa była sprzeczna z ius legum (stanowiącym część ius populi, ale zakorzenionym i w prawie, i w religii), bacząc tym samym, by władza ustawodawcza populus romanus nie naruszała fundamentalnych zasad ustroju (Coxe 1893, s. 110–112).
Rzymianie mieli poczucie swoistego konstytucjonalizmu. Populus, ustanawiający prawo wiążące wszystkich, został zastąpiony przez Senat i praktyczną omnipotencję ustawodawczą imperatora (począwszy od Oktawiana Augusta). Jednak pierwszy cesarz wciąż odmawiał, powołując się na argumenty „konstytucyjne”, przyjęcia nadzwyczajnych uprawnień w dziedzinie prawa i moralności.