Filozofia prawa. Отсутствует
konstruowane ze względu na potrzebę ochrony wartości uznanych za najistotniejsze; tam też podejmowano próby odpowiedzi na pytanie, jak owe wartości zabezpieczyć. Zauważono, że systemy polityczne ewoluują, ale i degenerują się, że nie istnieje trwały postęp polityczno-ustrojowy i że od pierwotnie zdefiniowanych wartości prepolitycznych zależy w dużej mierze trwałość danych rozwiązań ustrojowych, a ich błędne lub aroganckie (hybris) zdefiniowanie rozpoczyna proces rozkładu.
Nastąpiło nowe ujęcie rządów prawa – jako racjonalnej działalności definiującej i ograniczającej władzę. Grecka koncepcja prawa była związana z nomos, pojęciem mającym źródła religijne i odnoszącym się do ogólnego porządku wszechświata. Z czasem pojęcie to uzyskało charakter prawny i zaczęło oznaczać zarówno naturalny porządek rzeczy, którego prawa ludzkie nie mogą przekraczać, jak i historyczne zwyczaje. Nomos wiązał wszystkich, przybierając formę nakazów i norm (por. Ostwald 1986, s. 85–89).
Nomos obejmował „prawo” w najszerszym możliwym znaczeniu, zaliczając doń zwyczaj, tradycję i obyczaje, w pewnym sensie reprezentujące elementy kosmicznego, uniwersalnego porządku, rodzaj siły stojącej za prawami ludzkimi i zwyczajami. Implikował coś przeciwstawnego stanowi natury, stając się najwyższą wartością i wpływając na rozumienie wspólnoty politycznej (Meier 1990, s. 134). Najwcześniejsze terminy sugerujące prawo wyższe – eunomia i dysnomia – zostały wyprowadzone z terminu nomos i scharakteryzowane jako sytuacje, w których nomos był odpowiednio urzeczywistniany lub w których występował deficyt jego rządów (Barker 1964, s. 61). Nomos – a gdy termin ten był używany na oznaczenie praw pisanych: nomoi – pojmowano jako coś pochodzącego od ludzi (Kelley 1990, s. 22). Jednakże ze względu na starożytną genezę, spisane nomoi stawiano ponad działaniami władz, wobec których lojalni mieli być urzędnicy. Ten kontrolny aspekt nomos był wynalazkiem greckiej polis.
W okresie klasycznym możemy zatem mówić o konstytucjonalizmie, choć nie w znaczeniu nowoczesnym, jako o systemowym ograniczeniu władzy. Użycie terminu „konstytucja” (na przykład u Arystotelesa) ma charakter jedynie opisowy i odnosi się do całości instytucji ustrojowych, prawnych i praktyki politycznej. Arystotelesowska politeia oznaczałaby bardziej ustrój niż konstytucję (prawo zasadnicze) polis. Niemniej opis Arystotelesa odnosi się do władz najwyższych i niezależnie od nich rozróżnia formy rządu ustanowione dla wspólnego dobra (monarchia, arystokracja, politeia) i ustanowione dla służenia określonym interesom indywidualnym (tyrania, oligarchia, demokracja), co wskazywałoby, że ustanawia on także normatywne i materialne przesłanki konstytucyjnego, „dobrego” rządu, a nie tylko opisowe i formalne kryteria charakterystyki ustroju (Gordon 1999, s. 60–85).
Problem w klasycznej tradycji konstytucjonalizmu stanowiła jednak kwestia egzekwowania prawa wyższego. Jednym z narzędzi była demokracja, bezpośrednie uczestnictwo w ustawodawstwie tworzonym przez ekklesia oraz w piastowaniu urzędów. Instytucje partycypujące Aten miały bronić praw fundamentalnych, w tym konstytucyjnych, niespisanych nomoi. Historia zarówno Grecji, jak i Rzymu to
nieustanne, choć nie zawsze skuteczne potwierdzanie [tak rozumianej] konstytucji w obliczu planów instytucjonalnie niezależnych i despotycznych władców […] wymuszenie konstytucyjnych ograniczeń zależało od ich siły, sprytu, dobrej woli. […] [Taki] konstytucjonalizm nie mógł zagwarantować, iż jego ograniczenia będą respektowane. […] Możliwość ignorowania konstytucyjnych standardów przez rządzących była olbrzymia. […] Problemem dla tradycjonalnego konstytucjonalizmu był problem efektywnego i konsekwentnego nałożenia ograniczeń na porządek polityczny (Schochet 1979, s. 2).
Niemniej w starożytnej Grecji wytworzyły się pewne praktyki, które mogły zinstytucjonalizować powstrzymanie władzy arbitralnej. Solon (594 p.n.e.) oddzielił grecką myśl polityczną od mitologii, zastępując ją uniwersalnym posłuszeństwem zasadzie rządów prawa. Prawo, tworzone przez racjonalnego prawodawcę, stało się suwerenem (Vernant 1994, s. 92–94, 118). Solon spisał prawa i wszyscy przysięgali im posłuszeństwo. Areopagowi powierzył zadanie nadzoru nad ich wypełnianiem i rolę strażnika „konstytucji” (Arystoteles, Ustrój Aten, w: Barnes [red.] 1991, s. 234). Klejstenes w latach 506–507 p.n.e. wprowadził isonomię, a zatem nie tylko równość wobec prawa, lecz także równość polityczną. Pojęcie isonomii, używane już przez Herodota i Tukidydesa, stopniowo stawało się terminem określającym rodzaj rządów ludu, ideą fundamentalnie konstytucyjną, zakładającą równość polityczną i zabezpieczającą przed władzą tyrańską. Władza musiała przedstawić argumenty, że jest władzą sprawiedliwą, w procesie wymagającym udziału równych obywateli. Wraz z tą zmianą Grecy zaczęli poszukiwać nowej formy polis, w której teoretyczna równość polityczna znajdzie gwarancje w postaci konkretnego systemu instytucji (Meier 1990, s. 90–91).
Debata między arystokracją a ludem nie była już prowadzona w języku skupionym na przywróceniu eunomii, czyli równowagi porządku uniwersalnego (jest to pojęcie zakorzenione w mitologii greckiej – Eunomia była strażniczką porządku społecznego i uosobieniem praworządności). Zajęła się politycznym, a nie tylko moralnym, elementem sprawiedliwości (Meier 1990, s. 68, 163). Sprawiedliwy porządek polityczny przestał być już automatycznie zabezpieczony przez zaufanie rządzącym. Stał się politycznym tworem obywateli dla obrony własnych interesów przeciwko rządowi arbitralnemu. Idea wolności (eleutheria), podobnie jak późniejsza rzymska libertas, złączyła się ze specyficznymi prawami (które musieli gwarantować rządzący) połączonymi z ideą równej partycypacji politycznej jako zabezpieczenia przed tyranią (Meier 1990, s. 169).
Od Solona traktowano zatem prawo jako podstawową strukturę polis, „pradawną konstytucję”, podstawę sprawiedliwości. Rządy prawa – rozumiane jako wierność „prawu wyższemu”, nomos – zapewniały stabilność i sprawiedliwość, chroniąc przed tyranią i wymagając jej obalenia, gdy ta nastąpiła (Protagoras, w: Gagarin, Woodruff [red.] 1995, s. 183; zob. też Barnes [red.] 1991, s. 2014). Nomos w V wieku p.n.e. zaczęto pojmować już jako zespół praw pozytywnych wyższego rzędu, wzmacniających wiążący charakter ustaw (Meier 1990, s. 175). Ciągle podejmowano próby przeciwstawiania świeckich, spisanych nomoi – niespisanemu, najwyższemu nomos bogów jako prawu wyższemu (Ostwald 1986, s. 163–165). Jednak, co do zasady, nomos stracił swoją treść religijną i oznaczał pisane prawo ludzkie, gdyż, jak stwierdzał Solon, sprawiedliwość pochodziła od bogów, jednak prawa były tworem ludzkim (Kelley 1990, s. 22). Nomos jako rodzaj prawa wyższego był uniwersalny i pozostawał poza kontrolą władców, wspierała go też specjalna procedura sądowa. W Atenach jedynymi nomoi, należącymi do porządku tradycyjnego, były dawne prawa Drakonai Solona (oraz ich odnowienie w 403/402 r. p.n.e.) oraz „ustawodawstwo” Demostenesa (Meier 1990, s. 175). Wszystkie inne prawa, uchwalone przez ekklesia lub specjalne komisje, były określane jako psephismata – prawa niższego rzędu.
Sądy obywatelskie, heliaia, zapewniały, że wyrok zgadzał się z interesem wspólnoty, opartym na zasadach dobrego porządku politycznego – na „dobrej” konstytucji. Sądy te nie rozpatrywały jednak spraw w drodze wykładni norm i ich stosowania, lecz próbowały zapewnić, by rozstrzygnięcie zgadzało się z interesem wspólnoty przeciwko uzurpacjom jakiejkolwiek władzy (Cohen 1995, s. 191). Prawo miało zachowywać szczególny rodzaj ustroju, z demosem decydującym za pośrednictwem sądów, czy uczestnicy sporu naruszyli społeczny standard prawości odzwierciedlający nomoi – prawo najwyższe. Sądy stały się instytucją kontrolującą akty władzy, strzegły również ustroju Aten, zapewniając, że walka elit nie doprowadzi do zniszczenia go. Tym samym były potężną instytucją zapewniającą konstytucyjność działań władzy: określały, w jaki sposób polis ateńska będzie rządzona i jaki będzie jej ustrój, oraz tworzyły i niszczyły hierarchię elit, gwarantując, że nie zniszczą one ustroju przez swą walkę o władzę (Ehrenberg 1960, s. 79–80). Od V w. p.n.e. powstawały też specjalne „procedury ograniczające”,