Filozofia prawa. Отсутствует
się do owej mitycznej „starożytnej konstytucji”. Formalnie wymierzały one sprawiedliwość w imieniu króla, który mianował i usuwał sędziów. Jednak jasno sformułowana na początku XV wieku doktryna głosiła, że sądy były niezależne, król bowiem, w momencie ich powołania, przelał na nie swoje uprawnienia sądownicze (Baker 1979, s. 83). Król nie mógł podejmować decyzji wykraczających poza system wymiaru sprawiedliwości (Dunham 1964, s. 51–52).
Dopiero wraz z pojawieniem się doktryny jednolitej suwerenności w XVI wieku monarcha i sądy zaczęły postrzegać się jako rywale, tym bardziej wobec obecnej już od 1550 roku tezy o królu jako władcy ponad prawem (Corwin 1986, s. 40). W odpowiedzi sądy, które ponadto zetknęły się z narastającym ustawodawstwem parlamentu i jego pretensją do bycia jedynym źródłem prawa stanowionego, starały się, już od XIV wieku, zachować niezależną pozycję poprzez uznaniową metodę wykładni i nieprzestrzeganie prawa statutowego parlamentu. Sądy usiłowały zachować swoją niezależność, odwołując się do koncepcji „rozumu prawniczego” (artificial reason) spoczywającego wyłącznie w sądach królewskich. Pojmowano go jako coś zakorzenionego w prawie naturalnym, a od XIV wieku próbowano go oprzeć na „zbiorowej mądrości” elity prawniczej (zob. Lewis 1930, s. 349–350).
Sędziowie zdefiniowali fundamentalne prawo Anglii jako ustrój zrównoważony, dający im legitymację do badania prawa relewantnego w konkretnych przypadkach, na podstawie „rozumu prawnego”, pod względem zgodności z nim. Takie roszczenie najmocniej wypowiedział w początku XVII wieku sędzia Edward Coke (1552–1634; van Caenegen 1973, s. 84). Zdaniem Coke’a prawo, czyli common law, było suwerenem na podstawie przywołanej wyżej teorii „starożytnej konstytucji” i „rozumu prawnego”, było również instrumentem kontroli władzy arbitralnej powstającej wskutek roszczeń pełnej suwerenności wysuwanych zarówno przez króla, jak i przez Parlament (Holdsworth 1966, s. 129). Dla Coke’a prawo fundamentalne „starożytnego” ustroju Anglii nie mogło być w żaden sposób precyzyjnie spisane. Była to całościowo ujęta struktura prawna, gwarantująca prawa podmiotowe w ramach zasady ustroju zrównoważonego, definiowanego w praktyce przez całość precedensowego common law.
To ono było suwerenem, ponieważ wypróbowały je pokolenia, zapewniając w ten sposób jego zgodność z naturą i ze sprawiedliwością. Zwyczaj i jego stosowanie za pośrednictwem sądów common law było najbardziej możliwym upodobnieniem się prawa ludzkiego do prawa Boga, którego głównym celem była sprawiedliwość. Prawa parlamentu czy prawa królewskie nigdy nie mogły zmienić podstawowych zasad ustroju „starożytnej konstytucji”, wyrażonej w instytucjach i prawach ustroju zrównoważonego i określanych przez sądy (Tubbs 1989, s. 331). Idea sądu jako strażnika podstawowej „konstytucji”, wywiedziona przez Coke’a z przesłanek historycznych, stanowiła milowy krok na drodze do współczesnego konstytucjonalizmu.
Koncepcje leżące u podstaw myśli prawniczej Coke’a opierały się na serii precedensów. Żaden z nich nie był jednak tak znaczący, jak sprawa doktora Bonhama z 1610 roku. W sprawie tej Coke próbował zachować ustrój zrównoważony Anglii, poddany osądowi „starożytnej konstytucji”, tak jak interpretowały ją sądy common law w czasie, gdy zarówno król, jak i Parlament próbowały zająć pozycję absolutnego suwerena (zob. Thorne 1938, s. 551; Gough 1955, s. 31; Corwin 1986, s. 47–48; Berger 1969; Gray 1972, s. 49). Coke wskazał na naruszenie przez Parlament niezbywalnej zasady każdego prawa wywiedzionego z prawa naturalnego, że nikt nie może być iudex in propria causa (por. Dr. Bonham’s Case 1907, s. 651). Gdy akt Parlamentu był niezgodny z prawem powszechnym i rozumem lub okazywał się „odrażający” (repugnant), lub niemożliwy do realizacji, common law miało uznać go za nieważny (Dr. Bonham’s Case 1907, s. 651). Debata, która rozpoczęła się po orzeczeniu w sprawie Bonhama, obracała się przede wszystkim wokół jej znaczenia dla przyszłego rozwoju doktryny judicial review. Głównym pytaniem było, czy Coke, mówiąc, że common law kontroluje akty parlamentu, deklarował maksymę interpretacji ustaw, czy też zasadę prawa konstytucyjnego, usprawiedliwiającą unieważnienie aktu prawa sprzecznego z angielskim prawem wyższym (zob. Thorne 1938, s. 551; Gough 1955, s. 31; Corwin 1986, s. 47–48; Berger 1969; Gray 1972, s. 49).
Użyte przez Coke’a sformułowanie against common right and reason najprawdopodobniej odnosiło się do pojęcia „rozumu prawniczego”. Ten rozum określał, czym jest prawo. Z tej perspektywy zasadnicza różnica między tworzeniem ustaw a stwierdzaniem ich nieważności była za czasów Coke’a bez znaczenia, gdyż zakłada ona współczesną doktrynę podziału władz. Jednak jeżeli odniesiemy termin voiding, pojawiający się przy okazji sprawy Bonhama, do działalności sędziego – który przez swój „rozum prawniczy” dostosowuje ustawy do całokształtu porządku prawnego Anglii, symbolizowanego terminem „starożytna konstytucja” – wtedy termin voiding trzeba rozumieć szerzej niż interpretację.
Dostosowanie ustawy do systemu prawnego przez sądy common law nie mogło być osiągnięte bez podstawowych zasad prawnych. Gdyby prawo ustawowe pozostawało z nimi w sprzeczności, sprzeciwiałoby się także rozumowi – i ostatecznie również sprawiedliwości, a zatem i prawu naturalnemu, czyli podstawowym wartościom konstytuującym jakikolwiek sprawiedliwy porządek polityczny. Zasługa Coke’a nie polegała na stwierdzeniu, że istnieje prawo fundamentalne (to był stały przedmiot rozważań średniowiecza), lecz na wskazaniu, że to sądy mają definiować prawo w procesie osądzania poszczególnych spraw44.
Za czasów Stuartów, od roku 1603, forma ustroju zrównoważonego zaczęła się rozpadać. Zarówno król, jak i Parlament walczyli o pełnię suwerenności (Kenyon 1966, s. 9–16, 18–19). Próby rozsądzania konfliktu między królem a Parlamentem przez sądy common law okazywały się anachroniczne. Jednocześnie po raz pierwszy zaczął pojawiać się angielski termin „konstytucja”. Długo odnosił się on do sposobu urządzenia kraju (Sandos [red.] 1993, s. 22–24, 274–275). Jednak w 1610 roku w parlamencie James Whitelocke stwierdził, że impozycje stoją w sprzeczności z naturalną normą i konstytucją ustroju królestwa, wprowadzając „nową formę państwa i rządu”. W 1626 roku Remonstrancja Izby Gmin powoływała się na „najbardziej starożytną i pierwotną konstytucję królestwa”. Użycie terminu constitution stawało się coraz częstsze. W czasach Chwalebnej Rewolucji określenia tego użyto po raz pierwszy w sensie zasadniczego prawa kraju (detronizując Jakuba II właśnie za usiłowanie obalenia „konstytucji królestwa”), a określenie „konstytucja angielska” weszło do oficjalnego słownika politycznego.
W roku 1733 lord Henry Bolingbroke sformułował definicję konstytucji jako zespołu praw, instytucji i zwyczajów wywiedzionych z pewnych stałych zasad rozumu (reason), skierowanych na realizację stałego dobra wspólnego; składa się to na system, wedle którego zgodziła się być rządzoną angielska wspólnota polityczna. Gdy w roku 1748 Monteskiusz opublikował O duchu praw, zwracał uwagę właśnie na konstytucję wolnego państwa – Wielkiej Brytanii (zob. Stourzh 1988, s. 38, 42–44, 49, 51–52).
William Blackstone, główny komentator common law XVIII wieku, w przeciwieństwie do Coke’a w pełni uznał jednak suwerenność parlamentu, odmawiając zgody na jakąkolwiek instytucję z zewnątrz oceniającą jego ustawy pod względem zgodności z „konstytucją Anglii”; uważał bowiem, że wolności Anglików są bezpieczne. Wigowie, radykalne stronnictwo opozycji, obawiali się jednak władzy absolutnej króla w parlamencie i stali na stanowisku, że powinna ona być jedynie delegowana przez naród (zob. Robbins 1968). Najbardziej znany z nich, Edmund Burke, odrzucał koncepcję jakiejkolwiek instytucji obdarzonej władzą niekontrolowaną i absolutną – czy to należącą do króla, czy do Parlamentu.
Poglądy Burke’a były zbliżone do poglądów Coke’a. Burke opierał zasady konstytucyjne na ich pradawności, sprzeciwiał się apriorycznemu tworzeniu praw, a naród postrzegał jako kontinuum pokoleń minionych, obecnych i przyszłych. Opowiadał się za stopniowym, wielowiekowym wykształcaniem się zwyczajów
Już jednak w 1636 roku jeden z sędziów w Lent Assizes w York miał rzec, że w niektórych sprawach sędziowie stoją ponad aktami parlamentu (Gough 1955, s. 73).