Filozofia prawa. Отсутствует
arbitralnej, widoczne nawet w częściowo absolutnej monarchii Tudorów, zderzyło się jednak na kontynencie już w XVI wieku z ideą absolutnego, w pełni suwerennego monarchy. Powszechnie wzrastał absolutyzm królewski. Nie oznaczało to jednak rządów despotycznych. Władza monarchy musiała, przynajmniej teoretycznie, szanować niektóre umowy z czasów monarchii stanowej, była także ograniczona prawami fundamentalnymi, takimi jak zasady następstwa tronu czy integralność terytorialna państwa. We Francji ograniczenia prerogatywy królewskiej, w warunkach niezwoływania Stanów Generalnych, były mniejsze, niemniej także Francuzi w teorii podlegali fundamentalnym prawom monarchii. Protestancka teoria polityczna również nie traktowała władzy króla jako nieograniczonej. Na przykład François Hotman zatytułował rozdział XXV trzeciego wydania swojej Francogallii z 1586 roku w następujący sposób: „Król Francji nie ma nieograniczonej władzy w swoim królestwie, lecz jest ograniczony ustalonymi i konkretnymi prawami” (cyt. za Casper 2000, s. 634).
Wszędzie przyjmowano co najmniej milczącą, domniemaną zgodę ludu jako warunek konieczny prawomocnej władzy, a tworzące się od późnego średniowiecza pojęcie „racji królestwa” (przykład z Polski: Corona Regni Poloniae), stopniowo zaś racji stanu, zakładało sprawowanie władzy w interesie poddanych. W Rzeczpospolitej Polsko-Litewskiej prawa fundamentalne o charakterze konstytucyjnym – Artykuły henrykowskie z 1573 roku – czyniły króla jedynie primus inter pares, z prawem wypowiedzenia posłuszeństwa w przypadku złamania tych praw. Taka zasadnicza norma ustrojowa, wraz z regularnie zwoływanym Sejmem, była, obok Anglii, unikalna w skali Europy. Konfederacja Warszawska z 1573 roku gwarantowała wolność religijną, a liberum veto – strukturę federacyjną o charakterze „rozproszonej suwerenności”. W innych krajach absolutyzm był ostro kontestowany, na przykład przez uznających argument biblijny o boskim pochodzeniu władzy protestanckich Holendrów, którzy jednak swe swobody pojmowali jako powstałe w drodze umowy (między całym ludem a władzą państwową) i opracowali koncepcję kontraktu z suwerenem i możliwość jego wypowiedzenia w razie naruszenia (Gordon 1999, s. 96, 213–217).
W XVII wieku, w pełni absolutyzmu, w toku dyskusji nad celami władzy monarszej granice posłuszeństwa poddanych zaczęto wyrażać coraz częściej w kategoriach umowy społecznej, a tacy myśliciele, jak Johannes Althusius, Hugo Grocjusz czy John Locke, a w XVIII wieku Jean-Jacques Rousseau, narzucali język debaty. Wszyscy, choć często różnili się w innych kwestiach, uważali, iż władzą legitymowaną jest władza powstała jedynie na podstawie konstytuującego aktu założycielskiego umowy społecznej – aktu hipotetycznego, niemniej rzutującego na rozumienie władzy jako takiej. Oprócz teorii Locke’a żadna z tych teorii nie osadzała źródła władzy w suwerennym ludzie, niemniej stopniowo absolutystyczne „święte prawo królów” ustępowało poczuciu, że to poddani dają władzy legitymację do rządzenia.
Choć w okresie przednowoczesnym istniało wiele instytucjonalnych zabezpieczeń przed rządami arbitralnymi, nie ujęto ich w całościowy system skutecznych środków prawnych. W erze nowożytnej było to konsekwencją dwóch idei politycznych oraz rozwiązań instytucjonalnych i prawnych, które pojawiły się w następstwie rozpadu Christianitas. Pierwsza to powstanie idei państwa świeckiego (w liberalnym tego słowa znaczeniu) oraz koncepcji praw naturalnych, odmiennych od prawa naturalnego. Państwo świeckie wyzwoliło się z ograniczeń średniowiecznego, chrześcijańskiego rozumienia porządku politycznego i stało się państwem liberalnym. Natychmiast ujawniła się też istotna różnica w rozumieniu porządku politycznego (i w konsekwencji konstytucjonalizmu) w jego chrześcijańskiej oraz (dominującej) liberalnej wersji. Na gruncie obu tych ujęć przyjmuje się, że władza powinna być ograniczona; różnią się jednak one co do wyjściowej antropologii, powodów i zasięgu tego ograniczenia oraz istoty ostatecznych źródeł władzy45.
Myśliciele liberalni ostatecznie ulokowali źródło władzy politycznej w suwerennym ludzie (narodzie, obywatelach) i zaczęli postrzegać abstrakcyjną umowę społeczną jako podstawę legitymowanej władzy, ograniczonej przez niezbywalne prawa naturalne (zob. Richards 1989, s. 96, 128). Władza polityczna została zdefiniowana jako czysta potencja, zależna wyłącznie od wyemancypowanego, autonomicznego rozumu; uznano, że jedynie ten rozum jest zdolny zorganizować rzeczywistość społeczną i zatamować chaos polityczny, z władzą konstruowaną racjonalnie. Ważnym narzędziem tego porządkowania stała się nowoczesna nauka, wykorzystująca jako metody eksperymenty i indukcję (Mosse 1950).
Rozum nowoczesny stał się sceptyczny, co doprowadziło do rewolucyjnej koncepcji stanu natury, różnie zresztą rozumianej. Stan natury jako konstrukcja intelektualna miał symbolizować przekonanie, że
autorytet władzy politycznej nie był czymś naturalnym, czy nakazanym przez Boga, bowiem żadne oczywiste znaki nie zostały przekazane z niebios, by ustanowić niekontestowany tytuł do rządzenia. Tradycyjne podstawy rządzenia, takie jak mądrość, cnota moralna [czy] szlachetność wydawały się być czymś tak […] nieuchwytnym, a w dodatku cynicznie wykorzystywanym przez władców owładniętych żądzą panowania nad innymi (Kraynak 2001, s. 31–32).
W konsekwencji uznano, że Bóg i natura są obojętne, a ludzie muszą skonstruować swoją władzę sami, wykorzystując sztuczną umowę społeczną. Prawo natury zaczęło przekształcać się w prawa naturalne, oderwane od – dotychczas uznanego za oczywisty w prawie naturalnym – porządku moralnego, który jednostki mają „odczytać” i zgodnie z którym mają postępować. Powiązano je z subiektywną realizacją własnej wolności (Kraynak 2001, s. 31–32).
Narodziła się nowoczesna kultura praw jako uprawnień, a wraz z nią konstytucjonalizm praw (coraz bardziej rozbudowanych); stała się ona jednocześnie obszarem postpolitycznym, wyłączonym z legitymowanych deliberacji wspólnoty politycznej w imię dobra wspólnego. Konstytucjonalizm praw stopniowo przekształcał się w dziedzinę niezależną od wspólnotowego namysłu, poddaną presji indywidualnego i grupowego, subiektywnie definiowanego, żądania. Język praw stał się jądrem nowoczesnej liberalnej koncepcji konstytucjonalizmu, legitymacji politycznej i sprawiedliwości. Liberalizm odrzucił naturalny porządek moralny. Istniało to, co rzeczywiste politycznie.
Druga idea, powstała w konsekwencji rozpadu Christianitas, to suwerenność ludu. Nowoczesna antropologia stanęła przed problemem, jak rozwiązać zagadnienie legitymowania unitarnej, suwerennej władzy, która nie była już bytem sytuowanym w hierarchii bytów „pod Bogiem” (czyli zależnym od jego nakazów). Sama stała się bowiem Bogiem – a jednocześnie narzędziem autonomicznej woli ludzkiej, o nieograniczonym potencjale. Problem dostrzegł Locke, dla którego suwerenność parlamentu była niedopuszczalna. W Dwóch traktatach o rządzie z roku 1690 ten myśliciel sformułował zasadę suwerenności ludu, uważając, że suwerenność taka spoczywa w parlamencie wyłącznie na zasadzie powiernictwa (że parlament nie miał władzy absolutnej). Zasada suwerenności ludu była jednak abstrakcją, która musiała przyjąć jakieś formy instytucjonalne – od sposobu jej powiązania z nimi zależał sposób ograniczania władzy arbitralnej (zob. Morgan 1988). Według Locke’a lud i jego prawo oporu powinien być sędzią (Locke 1992, s. 336–337). Jednak rebelia nie mogła być normalną instytucją ustrojową. Lord Bolingbroke w The Idea of a Patriot King z 1749 roku wyrażał wiarę w powrót do teorii rządu mieszanego. Na to było już jednak za późno (McDonald 1994, s. 56–60; Schackelton 1949, s. 25–38). Niemniej poglądy Bolingbroke’a wykorzystał, choć chyba nie do końca je zrozumiał, Monteskiusz, w swojej doktrynie podziału władz przedstawionej w O duchu praw (1748).
Dopiero w Ameryce doktryna suwerenności ludu i przekształcenie brytyjskiej doktryny zrównoważonej konstytucji zgodnie z poglądami o Monteskiusza skutkowało nowatorską doktryną podziału władzy suwerennego ludu (a nie tylko – jak u Monteskiusza – podziału instytucjonalnych władz, z jednoczesnym ograniczeniem ustroju arbitralnego poprzez prawo zasadnicze: spisaną konstytucję). Doktryna zrównoważonej władzy nie mogła być oparta na wzorach angielskich. Równowaga króla, Izb Gmin i Lordów
Znakomite przedstawienie różnic zob. (Kraynak 2001, s. 205–206).