Filozofia prawa. Отсутствует
historią tarć, ustępstw i walk prowadzonych z różnym natężeniem, kiedy ekstrawaganckie żądania jednej strony wywoływały równie ekstrawaganckie żądania drugiej. Często te zaciekłe dysputy między świecką władzą i biskupami, a zwłaszcza papiestwem, były dysputami granicznymi. Żadna ze stron nie podważała tego, że były dwie sfery, jedna właściwa dla Kościoła, druga dla państwa. Żadna z nich nie podważała również aksjomatu, że druga strona ma swoją sferę władzy powierzoną przez Boga. Chrześcijanin zawsze wiedział, że miał dwie lojalności, sprawy Boga i sprawy cezara. Można było się spierać co do ich istoty, ale rozróżnienia nikt nie kwestionował (Lindsay 1942, s. 60).
To zabezpieczało przed monistycznymi uzurpacjami państwa i niszczyło fatalizm przystający na wszelką despocję.
Święty Augustyn przywrócił prymat porządku kontemplacyjnego (porządku filozofii politycznej, widocznego w filozofii klasycznej) nad porządkiem praktycznym. Taka filozofia polityczna nie miała jednej teorii społeczeństwa, polityki czy państwa. Jedynym kryterium legitymowania było kryterium sprawiedliwości, czyli zakaz budowania takiego ustroju państwa, w którym władza stałaby się fałszywym Bogiem, jedynym dopuszczalnym, najwyższym źródłem prawomocności, co stanowi najpoważniejszą formę idolatrii (Strauss 1983, s. 147–173).
Idea dwóch porządków, konstytuująca zakaz politycznej idolatrii, uczyniła z władzy byt zależny, a nie samoistny, i stała się gwarancją ochrony ludzkiej wolności przed zakusami każdego monizmu politycznego i każdej ideologii, która środkami politycznymi czyni z władzy narzędzie nie wolności, ale wyzwolenia od ludzkiej alienacji. Transpolityczność oznaczała, że nikt nie może być całkowicie lojalny wobec jakiegokolwiek doczesnego porządku – w tym sensie, że wolność ludzka zależna jest od jasnego postawienia granic swobody działania władzy ziemskiej.
We wczesnym średniowieczu prawo naturalne, pojmowane jako prawo Boga, nie było politycznie efektywnym narzędziem kontroli władzy monarszej (choć oczekiwano od niej rządów sprawiedliwych). Nie podejmowano też wysiłków, by ustalić relacje między prawem boskim i naturalnym oraz ludzkim, między prawem zwyczajowym a stanowionym; nie próbowano też kompilować praw miejskich, feudalnych, królewskich i kościelnych (Sabine 1961, s. 199, 200–203). Inaczej niż w Grecji i Rzymie, „władanie” stało się prerogatywą osobistą, nieograniczoną i niekontrolowaną instytucjonalnie (Corwin 1986, s. 22). Z tego powodu, dla zaradzenia potrzebom epoki, pojawiła się potrzeba nowego podejścia do prawa wyższego, prawa naturalnego (Corwin 1986, s. 22). Prawo naturalne, wyrażone w naukach Kościoła i zawarte w Piśmie Świętym, nie miało zapewniać podstaw dla legitymowanej władzy politycznej, ale przede wszystkim miało prowadzić do ograniczania władzy nieprawej, rozbójniczej. Celem było nie tyle umacnianie sprawiedliwości, ile korygowanie niesprawiedliwości.
W końcu pierwszego millenium, poza koncepcjami zgody opartej na zwyczaju, podstawowym źródłem argumentów przeciwko nieograniczonej władzy monarszej była chrześcijańska tradycja prawa naturalnego. Te dwa nurty rozwijały się odrębnie, jednak w pewnym momencie zaczęły się przeplatać. Prawa oparte na zwyczaju musiały pozostawać w zgodzie z prawem naturalnym. Zadanie ustalenia tej zgodności podejmowali cywiliści i kanoniści. Granice władzy panującego ustalał Bóg, przez prawo naturalne i zwyczaje królestwa. Kościół, po początkowym odrzuceniu wszelkich form władzy politycznej, zaczął promować doktrynę boskiego pochodzenia monarchy (jako odpowiedź na anarchię). Jego władza była jednak zawsze ograniczona przez przykazanie Boga, wyrażone za pośrednictwem prawa naturalnego i chrześcijańskiego pojęcia sprawiedliwości. Bez niej król stawał się tyranem.
Ocena ta uzyskała wyraźne oparcie instytucjonalne w strukturze Kościoła w końcu XI i w XII wieku, gdy doszło do zasadniczego konfliktu papieża i cesarza, określanego skrótowo jako „spór o inwestyturę” (por. Beth 1962, s. 3). Reformy Grzegorza VII i kolejnych papieży zredukowały sakralny wymiar monarchy. Jego urząd stał się instrumentem potrzebnym do tego, by spełniać w ramach Christianitas funkcję obrońcy poddanych oraz by wymierzać sprawiedliwość. W konkordacie z Wormacji (1122 rok) zarówno papież, jak i cesarz zgodzili się na utrzymanie swoich uniwersalnych systemów prawa i władzy, gwarantując ogólnoeuropejskie rozbicie monizmu władzy cesarza i monarchów. Z kolei hierarchia praw, ustalona kanonicznie przez Gracjana w Dekrecie (około 1145 roku), eliminowała koncepcyjnie – począwszy od prawa boskiego, przez prawo naturalne, do prawa Kościoła i innych podmiotów – możliwość traktowania władzy arbitralnej jako legitymowanej (Berman 1982).
Wszystkie prawa ludzkie były poddane testowi racjonalności, z pomocą sprawiedliwości w połączeniu z osądem sumienia. Prawo uchwalone było określane jako lex, prawo naturalne zaś jako ius, system sprawiedliwości i prawości. Władza świecka wprowadzała prawa niejako konkurujące ze sobą (zatem z natury względne), jednak ius traktowano jako uświęcone i identyfikowano je z doskonałym, uniwersalnym systemem prawa. Cywiliści i kanoniści uznawali, że zarówno prawo cywilne, jak i prawo kanoniczne mogą być ukształtowane w taki system, obydwa bowiem były doskonałym ucieleśnieniem rozumu. Legitymacja prawa stanowionego zależała od jego zgodności z całością prawa ludzkiego – jako systemu, który z kolei miał być zgodny z prawem naturalnym i boskim.
Każdy naruszający prawo akt suwerena był uważany za nieważny. Trudne okazywało się jednak stworzenie zinstytucjonalizowanego mechanizmu poddania monarchy prawu. Nie było władzy zwierzchniej, która mogłaby wymusić na suwerenie przestrzeganie prawa wyższego (Tierney 1963, s. 295, 300–303). Niektórzy cywiliści i kanoniści uznawali, że osoby dokonujące wykładni prawa – najprawdopodobniej sędziowie – najlepiej nadawali się do takiego zadania (Tubbs 1989, s. 213–215). Jednak na kontynencie były to w znacznej mierze tylko postulaty.
Niemniej, ponieważ cała struktura ustroju feudalnego była warunkowa i oparta na umowie, władza polityczna nie znajdywała się w żadnym szczególnym miejscu – i jednocześnie znajdowała się wszędzie. Żadna osoba czy grupa osób, żaden pojedynczy urząd czy instytucja nie posiadały całkowitej i ostatecznej władzy. W feudalnym, poliarchicznym regnum król przekazał część swojej oryginalnej jurysdykcji jako rodzaj prawa własności. Był to kontrakt między wolnymi ludźmi, nakładający przywileje i żądający w zamian pewnych usług. Wzajemne wejście w więzy feudalizacji zostało uogólnione na całą społeczność feudałów. Wszyscy mieli prawa i korespondujące obowiązki, dotyczyło to też samego władcy. Orzekanie w sprawach spornych stało się w feudalnym regnum formalnym procesem sądowym, w którym spór dotyczył indywidualnych praw wynikających z umowy feudalnej. Związanie prawem obejmowało wszystkich. Nastąpił proces konstytuowania się indywidualnych praw jako języka bytowania politycznego i ustrojowego (Finer 1999, t. 2, s. 870).
Ponownie pojawiło się – odziedziczone po starożytności – określenie constitutio, stosowane w nomenklaturze Świętego Cesarstwa Rzymskiego, Kościoła i monarchii jako prawo bardziej fundamentalne. Stąd akty prawne wydane przez Henryka II w 1164 roku, ograniczające przywileje Kościoła w Anglii, były określane mianem „konstytucji z Clarendon”. W Europie stopniowo wyodrębniało się przekonanie, że niektóre prawa były bardziej fundamentalne niż inne, na przykład przywileje z angielskiej Magna Carta (1215), węgierska Złota Bulla (1222), Złota Bulla cesarska (1356), polskie przywileje: koszycki (1374), czerwiński (1422) czy przywileje cerekwicko-nieszawskie (1454). Jednak taka koncepcja prawa wyższego – oraz starania, by rozróżnić prawa legitymowane i nieuprawnione działaniami władcy – wciąż miała ograniczone oddziaływanie praktyczne (Corwin 1986, s. 23).
Ze względu na odrębną drogę ustrojową, jaką wybrała Anglia, możemy odnaleźć tam pierwsze próby uznawania „prawa wyższego”, egzekwowanego sądownie wobec króla, już od późnego średniowiecza. W Anglii, tak jak na kontynencie, akceptowano pojęcie prawa wyższego oraz jego podwójne źródło w prawie natury i longa consuetudo. Anglia była jednak pierwszym krajem, w którym podjęto próbę pozytywnego deklarowania prawa wyższego, poprzez stosowanie go w sądach podczas rozstrzygania