Filozofia prawa. Отсутствует
za stosowne wprowadzić. Nowoczesny konstytucjonalizm amerykański wyszedł od zdefiniowania legitymowanej władzy, którą miał być suwerenny lud, określając jednocześnie nieprzekraczalne granice i cele jego działania (czyli ochrony praw i wolności indywidualnych) oraz poszukiwania formalnych procedur i instytucjonalnych zabezpieczeń. Konstytucjonalizm amerykański zakłada zatem określony porządek antropologii, który ma być chroniony w takim społeczeństwie wolnych, prywatnych i posiadających prawa jednostek, które potrzebują władzy chroniącej wartości i które wypowiadają posłuszeństwo, gdy władza swych funkcji nie spełnia. Zostało to sformułowane w pierwszym uniwersalnie definiującym prawa liberalne dokumencie nowoczesności, czyli w Deklaracji niepodległości z 1776 roku. Powstają zatem dwie odrębne sfery: polityczności i prywatności, sfera indywidualna i społeczna.
Stąd gdy klasyczne i średniowieczne teorie generalnie
postrzegały państwo i społeczeństwo jako współistniejące, nowoczesne koncepcje [jasno] je rozróżniają. Wiele z ograniczeń nowoczesnego państwa konstytucyjnego wywodzi się bezpośrednio z tego rozróżnienia i z […] determinacji, by podtrzymywać rozdział społecznej i prywatnej sfery życia od politycznej i publicznej (Schochet 1979, s. 4).
Zatem nowoczesny konstytucjonalizm to nie tylko formalne dokumenty konstytucyjne, lecz także mechanizmy ich realizacji i kontroli władzy46. Istotę nowoczesnego konstytucjonalizmu ujął James Madison w „Federaliście” nr 51:
Czymże jest rząd (władza) [government], jeżeli nie największym wyrazem ludzkiej natury? Gdyby ludzie byli aniołami, żadna władza nie byłaby konieczna. Gdyby anioły rządziły ludźmi, ani zewnętrzne, ani wewnętrzne kontrole władzy nie byłyby konieczne. Tworząc władzę [government], która ma polegać na rządzeniu jednymi ludźmi przez innych ludzi, musimy w pierwszym rzędzie umożliwić [jej] kontrolowanie rządzonych, a następnie zmusić ją, by kontrolowała sama siebie. Oparcie się na ludzie (narodzie) [the people] jest bez wątpienia główną kontrola władzy (rządu). Lecz doświadczenie nauczyło ludzkość, że istnieje konieczność [stworzenia] dodatkowych zabezpieczeń (The Federalist Papers 1961, s. 322).
Władza powinna mieć jasno określone uprawnienia; gdy została właściwie skonstruowana, jest bytem ograniczonym. Te ograniczenia są skonstruowane racjonalnie, sztucznie, co „odróżnia konstytucjonalizm jako pojęcie nakładające polityczne ograniczenia [na władzę] od klasycznego odwoływania się do prawa naturalnego czy kosmicznego porządku jako źródeł ograniczenia politycznego [władzy]” (Schochet 1979, s. 4).
Ta konwencjonalność brała się z przekonania, iż klasyczna koncepcja była nieskuteczna, bo nierealistycznie definiowała naturalne aspiracje ludzi i polityczną zdolność takiego ich zorganizowania, by ich działanie realizowało idealistyczne wzorce47. Stąd uznanie, że prawomocność konstytucyjnych ograniczeń musi być niezależna od konstrukcji instytucjonalnych. Uznano, iż zadaniem nadrzędnej teorii i tekstu konstytucyjnego jest spowolnienie zmian społecznych i moderowanie pasji politycznych. Zmiany powinny następować w określony sposób, zmuszając do powstania ogólnospołecznego przekonania, że są konieczne.
Konstytucja nigdy zatem nie może być ustrojowym perpetuum mobile, lecz powinna kształtować świadomość społeczeństwa, by wyznawało ono wartości, jakie uznało za konstytuujące porządek konstytucyjny. Żadna konstytucja nie obroni społeczeństwa w sytuacji, gdy uzna ono, że chronione wartości konstytucyjne nie są już dla niego ważne albo że powodują zjawiska na tyle dysfunkcjonalne, że konieczna jest zmiana reguł gry. Reguły konstytucyjne muszą być poznawalne i znane, ale ich stosowanie może podlegać regułom elastycznej interpretacji, co wyklucza traktowanie systemu konstytucyjnego jako „zabetonowanego”.
Reguły tej elastyczności są zróżnicowane, podobnie jak instytucje uprawnione do wiążącej wykładni. Dzisiejsze jej zasady w dużej mierze są stosowane przez sądy konstytucyjne, które coraz częściej uzurpują władzę poza mandat konstytucyjny, choć jednocześnie właśnie nim się usprawiedliwiają (zob. Hirschl 2005). Żadna ludzka konstrukcja nie może być traktowana jako wieczna, a fikcja niezmienności może pełnić jedynie funkcję edukacyjną. Żadne polityczne rozwiązania nie są bezwzględnie wymagane przez konstytucjonalizm. Stąd na przykład rozdział władz nie jest zawarty w definicji konstytucjonalizmu jako środek ograniczania władzy.
Nowoczesny konstytucjonalizm przykładał wagę do ujęcia fundamentalnych zasad, ograniczających władzę arbitralną, w jednym dokumencie, który pozwoliłby logicznie i całościowo uporządkować system władzy. Od czasu, gdy teorię umowy społecznej zaczęto traktować jako realną podstawę legitymującą rządzenie, ustalenia konstytucyjne zaczęły być bezpośrednio przez nią dyktowane. Symbolicznym początkiem takiej realnej umowy była umowa kolonistów na statku Mayflower z 1620 roku. Olbrzymie znaczenie miały też Karty Kolonialne, Fundamentalne Prawa czy inne spisane dokumenty fundacyjne w koloniach amerykańskich, one bowiem również w warunkach Nowego Świata podświadomie odwoływały się do umowy społecznej, dla społeczeństwa zaczynającego niejako ab ovo (zob. Bryk 2012, s. 51–110). Takie dokumenty, jak Karta Zatoki Massachusetts (1629), Zarys rządu prowincji Pensylwanii (1682) czy późniejsza Karta przywilejów Pensylwanii (1701), choć nadane przez panów feudalnych, zawierały najbardziej istotne elementy konstytucjonalizmu, jakie pojawiły się następnie w sposób doktrynalnie uporządkowany (zob. Lutz [red.] 1986).
Pogląd, że nowoczesny konstytucjonalizm zakłada całościowe ujęcie w konstytucji spisanej relacji między władzą a suwerennym ludem, najpełniej wyraził szwajcarski teoretyk prawa międzynarodowego Emerich de Vattel w Prawie narodów albo zasadach prawa naturalnego z 1758 roku:
Prawo fundamentalne określające sposób, w jaki publiczna władza ma być sprawowana, jest tym, co określa konstytucję państwa. W niej można zobaczyć konstrukcję, za pomocą której Naród działa jako ciało polityczne, jak i przez kogo lud ma być rządzony; i jakie są prawa i obowiązki tych, którzy rządzą. Taka konstytucja jest w istocie niczym innym, niż ustanowieniem systemu, stosownie do którego Naród zobowiązuje się działać razem, by uzyskać korzyści, dla których polityczna wspólnota została powołana (cyt. za Casper 2000, s. 633).
Vattel był teoretykiem prawa naturalnego i jego definicja powinna być czytana w tym świetle; uważał, że prawa fundamentalne, odwołujące się do prawa naturalnego, powinny być wyłączone z ingerencji ustawodawcy. Konstytucja zabezpieczała władzę o ograniczonych celach, gdyż racją istnienia władzy konstytucyjnie powołanej była realizacja celów obywateli, wyłączonych z bezpośredniej ingerencji władzy politycznej.
Definicja Vattela była określeniem pewnych normatywnych elementów definicji konstytucjonalizmu. Definicje normatywności w tym sensie dała też na przykład tak zwana Uchwała w Concord w stanie Massachusetts z 21 października 1776 roku, stwierdzająca, że „Konstytucja w swoim właściwym znaczeniu tworzy system zasad ustanowionych dla zabezpieczenia obywateli w posiadaniu i wykonywaniu ich praw i przywilejów, przeciw ich naruszeniu przez władzę” (Concord Town Meeting Resolution). Z kolei francuska Deklaracja praw człowieka i obywatela z 26 sierpnia 1789 roku stwierdza: „Społeczeństwo, w którym nie ma gwarancji poszanowania praw ani ustanowienia podziału władz, nie ma Konstytucji”. Bazując na tradycji Kart Kolonialnych, od końca XVIII wieku pojęciu zgody rządzonych i spisanej konstytucji, jako prawa najwyższego, odmiennego od zwyklej legislacji i trudnego do zmiany, dało początek amerykańskiemu rozumieniu konstytucjonalizmu. Implikacje suwerenności ludu ujęła 12 czerwca 1776 roku Deklaracja praw Wirginii, mówiąca, że: „cała władza spoczywa w rękach ludu, a w konsekwencji wywodzi się z władzy ludu; urzędnicy są jego powiernikami i sługami, są zawsze poddani jego ocenie”.
Za tym poszły dyskusje nad podziałem władz i ochroną praw indywidualnych. Amerykanie, rozumiejąc znaczenie koncepcji Monteskiuszowskiego podziału władz dla konstytucjonalizmu, zmodyfikowali jego istotę, rozróżniając
Stąd konstytucja amerykańska należy do dokumentów nowoczesnego konstytucjonalizmu, ale już stalinowska nie, bo czyni władzę arbitralną dysponentem treści, procedur i instytucji w niej zawartych; nie jest zatem rządem ograniczonym.
Na temat liberalnego obniżenia horyzontu oczekiwań wobec władzy politycznej zob. (Diamond 1986, s. 75–108).