Filozofia prawa. Отсутствует
sumienie, które się z nich rodzi. Nie wytrzymują miażdżącego „dlaczego?” rozumu […] (Scruton 2002, s. 279–280).
Liberalizm już w momencie powstania był buntem przeciw prawu naturalnemu. Stąd nowoczesny konstytucjonalizm liberalny założył, że źródło porządku moralnego wychodzi z woli autonomicznego podmiotu i jego praw (Sandel 1996, s. 4). Zmierzał zatem do sytuacji, w której zaakceptowanie jakiejkolwiek sfery życia wspólnotowego, autonomicznego, traktowanej jako jeszcze racjonalnie „nieoczyszczonej” i „niewyzwolonej”, jest nie do utrzymania (zob. Neuhaus 1984, passim, zwłaszcza s. 20–37, 78–93). Co więcej, taki liberalizm zrezygnował z Kantowskiego pozoru racjonalnego stworzenia jądra moralnego swojej filozofii praw, akceptowanej przez wszystkich, i przemienił się w strażnika proceduralnego państwa demokratycznego.
Współczesna liberalna refleksja moralna próbuje podtrzymać Kantowską ideę godności ludzkiej jako podstawy prawa, jednocześnie jednak odcinając ją w istocie
od jakiejkolwiek idei prawa moralnego i duchowej przyczynowości, by ostatecznie połączyć ideę praw z ideą godności […] To zakłada kompletną transformację […] porzucenie kantowskiej doktryny […] maskowane podtrzymywaniem […] tego samego języka, języka „szacunku dla ludzkiej godności”. Lecz szacunek dla godności innego […] nie jest już dłużej szacunkiem, jaki ludzie odczuwają wobec [obiektywnego] prawa moralnego, jakiego są nosicielami. Dzisiaj to bardziej szacunek dla wyboru, jaki podjęli, jakikolwiek wybór to jest, by żądać na tej podstawie prawa. Dla Kanta szacunek dla ludzkiej godności jest szacunkiem dla ludzkości jako takiej. Dla współczesnego [liberalnego ] moralizmu szacunek dla ludzkiej wolności jest szacunkiem dla „treści życia”, jakakolwiek ona by nie była, u innych ludzi. […] Współczesna [liberalna] moralność prowadzi zatem do […] polityki uznania. Każdy styl życia żąda równego uznania z każdym innym stylem życia [żądając dla niego prawa] […]. Co to bowiem znaczy, że państwo uznaje moją [godność] i człowieczeństwo, jeśli nie uznaje całości treści mojego człowieczeństwa (Manent 2006, s. 193–195).
Polityczna filozofia współczesnego liberalizmu, i wypływająca z niej teoria konstytucjonalizmu, oparta jest bowiem na centralnej idei, że władza powinna wspierać rozmontowanie wszystkich „wspólnotowych”, autonomicznych, prywatnych sfer życia, czyniąc tym samym ich członków autonomicznymi podmiotami suwerennych praw, na bazie których mogą dopiero negocjować wzajemne zobowiązania i wyrazić na nie zgodę. Z drugiej strony władza, w momencie, kiedy takie prawa zostaną już ostatecznie rozszerzone na całość społecznych relacji, ma być neutralna, jeśli chodzi o moralne i religijne poglądy wyznawane przez obywateli.
Wynika to z przekonania, że ludzie zawsze różnili się co do swojego wyobrażenia najlepszego sposobu urządzania ich własnego życia; dlatego jakakolwiek próba władzy urządzenia takiego wspólnotowego życia jest próbą narzucenia określonej, wąskiej koncepcji dobra, co jest sprzeczne z ideą wolności liberalnej. Władza, państwo mają zatem jedynie stworzyć ramy prawne – neutralne i zajmujące się administrowaniem prawami suwerennych jednostek. Tylko wtedy bowiem autonomiczny, suwerenny, imperialny podmiot (jednostkowe „ja”) ma możliwość wybrania swoich własnych celów, co stanowi jedyną podstawę zakorzenienia w świecie. Mówiąc inaczej, wolność jest jedynie zdolnością wybrania sobie własnych, subiektywnych celów, i to podejście stanowi jedyną legitymowaną podstawę polityki i prawa. Klasycznie ujął to sędzia Sądu Najwyższego Stanów Zjednoczonych Anthony Kennedy w orzeczeniu Planned Parenthood v. Casey z 1992 roku, stwierdzając, że „w sercu wolności jest prawo zdefiniowania własnej koncepcji egzystencji, sensu, wszechświata i tajemnicy ludzkiego życia”. Podejście to może być wyprowadzone już z prawa „dążenia do szczęścia” Deklaracji niepodległości Stanów Zjednoczonych z 1776 roku.
Uzasadnienie uchwalanych przepisów nie powołuje się na maksymalizację ogólnej pomyślności czy promowanie dobra, lecz stanowi ramy dla jednostek i grup, w których mogą one wybierać swoje własne wartości i cele. Ten nacisk na priorytet prawa nad dobrem łączy ideał neutralności z priorytetem praw indywidualnych. Żądanie prymatu prawa nad dobrem i koncepcja osoby, jaka się z tym wiąże, stawia liberalizm w opozycji do każdego poglądu wymagającego zobowiązania się do wypełnienia celów, których się nie wybierało, lecz które są dane ze względu na bycie we wspólnotach rodzin, narodów, cywilizacji czy tradycji (Sandel 1996, s. 4–5, 10–13).
Żadna moralność nie może jednak powstać na podstawie takiego podejścia do praw człowieka. Jeśli bowiem
nie istnieje moment, w którym liberał potrafi zadowolić się tym, co dane, i znaleźć wartość immanentnie wrośniętą w świat, to nigdy nie znajdzie spoczynku – przynajmniej dopóki nie zburzy każdego prawa i każdej instytucji swym śmiercionośnym „dlaczego”? Ten, kto przerzuca ciężar dowodu, będzie musiał przerzucić wszystko, a wtedy stanie mu przed oczyma świat bez społecznych artefaktów, z których zasadniczym jest sama moralność (Scruton 2002, s. 278; Manent 2006).
Współczesny konstytucjonalizm liberalny jest w istocie odbiciem tego poglądu.
Podsumowując: konflikt między liberalnym konstytucjonalizmem, długo traktowanym jako bezalternatywny, a demokracją, konflikt, który można nazwać „konstytucjonalizmem republikańskim” – narastał i stanowi obecnie poważny problem polityczny. Liberalny konstytucjonalizm, krytykowany z pozycji tak zwanego politycznego konstytucjonalizmu (political constitutionalism) czy, mówiąc inaczej, republikańskiego konstytucjonalizmu (republican constitutionalism), musiał skonfrontować problem tak zwanej kontrwiększości (countermajoritarian difficulty) z pytaniem, dlaczego kilku niewybieralnych, nieodpowiedzialnych, mianowanych dożywotnio sędziów ma mieć władzę uznawania za niekonstytucyjne decyzji podejmowanych przez ciała demokratyczne. I to nie w wyniku rygorystycznego trzymania się procedur interpretacji konstytucyjnej, których obiektywność w wyniku jurysprudencji postmodernistycznej została, jak się wydaje, ostatecznie zakwestionowana, ale w związku z orientowaniem się sędziów konstytucyjnych bardziej na „wartości” systemu konstytucyjnego niż na literę prawa, a zatem na aksjologię przez nich samych uznaną za słuszną, i następnie dostosowaniem do niej interpretacji konstytucji (zob. Bickel 1962). W momencie, w którym sędziowie konstytucyjni nie tyle interpretują prawo, ile realizują określoną politykę społeczną w imię interesów globalnej sprawiedliwości, a nie lojalności wobec własnego porządku konstytucyjnego, nowoczesny konstytucjonalizm staje się tożsamy z jurystokracją (przejaw oligarchizacji społeczeństwa demokratycznego). To tendencja ogólna w świecie liberalnym (zob. Bryk 2016b).
Krytyka sądownictwa konstytucyjnego – jako instrumentu wdrażania określonej polityki społecznej opartej na aksjologii elity sądowniczej, zastępującej i kontrującej demokratyczne decyzje – narastała. Podważa się legitymację tak tworzonej jurystokracji, jako demolującej trójpodział władzy, szczególnie że w klasycznej teorii Monteskiusza władza sądownicza była władzą podrzędną wobec władzy ustawodawczej, której nadrzędność ustrojowa miała być gwarantowana przede wszystkim regularnymi wolnymi wyborami i swobodą tworzenia partii politycznych. Kwestionuje się też skuteczność realizacji zakładanych przez władzę sądowniczą celów (gwarancji równych praw). Według krytyków mechanizm demokratyczny wolnych wyborów i decyzji ciał przedstawicielskich – zwany potocznie konstytucjonalizmem republikańskim, politycznym (political constitutionalism), w przeciwieństwie do konstytucjonalizmu sądowniczego, prawnego (legal constitutionalism) – jest bardziej skuteczny w gwarantowaniu praw i rządów prawa. Sądy konstytucyjne stają się bowiem coraz bardziej wyrazicielem aksjologii wąskiej elity prawniczej, chroniąc uprzywilejowane mniejszości (na przykład seksualne) kosztem mniejszości nieuprzywilejowanych i de facto dyskryminowanych (na przykład mniejszości religijnych). Ponadto obsesja definiowania całości życia publicznego przez sądy, z punktu widzenia praw jednostkowych, niweczy debatę nad dobrem wspólnym, wobec którego żądania pewnych praw (na przykład tożsamościowych) stają się nieprzejednanie egoistyczne (zob. Bellamy 2007). Aspekt iluzoryczności argumentu o większej skuteczności