Reflexiones sobre la contratación del sector público en Colombia. Marta Nubia Velásquez Rico
regidos por el EGCAP, y que su inclusión sin autorización legal en los regímenes exceptuados significa una afectación a la igualdad de las partes y una vulneración al principio de legalidad, contenido en el artículo 121 de la Constitución Política.
La siguiente cita jurisprudencial se enmarca en esa postura:
[…] Y es por eso que se les denomina facultades excepcionales al derecho común, pues su ejercicio no resulta viable en tratándose de contratos celebrados entre particulares o en contratos que se sujetan al régimen especial previsto en el derecho privado, ya que su misma naturaleza y finalidad así lo determina. […]
Así, atendiendo a la naturaleza y finalidad particular de la caducidad [administrativa], es claro que su ejercicio resulta improcedente en los contratos celebrados entre particulares y también en aquellos que siendo celebrados por una entidad estatal [como lo son las universidades públicas] se rigen por las normas de derecho privado, pues es una facultad propia de la Administración, que fue prevista por la ley para que pudiera ser ejercida por esta y únicamente tratándose de contratos estatales en desarrollo de los cuales se busca procurar el cumplimiento de finalidades estatales.
Luego, si lo que ocurre en un determinado caso es que en un contrato celebrado por una Universidad [pública] se conviene […] una cláusula de caducidad, a la luz de las disposiciones previstas en el derecho privado, la referida estipulación se encontrará viciada de nulidad absoluta. 16 (Cursivas mías)
En cuanto a la vulneración del principio de legalidad que se deriva del ejercicio de cláusulas excepcionales sin autorización legal, esa Corporación ha considerado lo siguiente:
Específicamente en materia de contratación estatal, campo de actuación de la Administración en el que las competencias también deben estar específicamente determinadas, ha sido una constante la exigencia del cumplimiento del principio de legalidad en el ámbito de las prerrogativas del Poder Público, a tal punto, que resulta inconcebible el ejercicio de una facultad exorbitante o excepcional que no esté expresamente atribuida por la ley; se trata pues, de facultades regladas que la Administración debe ejercer de conformidad con los procedimientos establecidos por el ordenamiento jurídico y respetando los límites impuestos por el mismo. […]
Y al respecto, observa la Sala que de acuerdo con la normatividad aplicable al contrato celebrado por las partes [derecho privado] y que ya fue objeto de análisis en otro capítulo, surge de manera evidente el hecho de que el Gerente de la Industria Licorera de Caldas, empresa industrial y comercial de este Departamento, no tenía competencia para incluir en el negocio jurídico de venta y distribución de licores que suscribió con la sociedad D’Costa S. A. en 1987, la cláusula de caducidad del contrato, tal y como lo hizo; dado que las normas sobre competencia son de orden público y la entidad demandada las quebrantó con dicha cláusula, esta estipulación contiene un objeto ilícito, que la vicia de nulidad absoluta y autoriza por lo tanto al juez del contrato, toda vez que se hallan presentes en el proceso las partes del mismo, para declararla oficiosamente, como en efecto lo hará la Sala […]17 (Cursivas mías)
3. El tercer grupo corresponde aquellos regímenes para los que el ejercicio de facultades exorbitantes está regulado por disposiciones especiales. En este tipo de casos solo se podrán pactar las cláusulas excepcionales en los eventos contemplados en la ley, en los contratos que esta regule, y su ejercicio estará supeditado al procedimiento especial que se establezca. Así, por ejemplo, la Ley 685 de 2001, en sus artículos 51, 112 y 113, regula las cláusulas excepcionales que le son aplicables al contrato de concesión minera, estableciendo una prohibición de terminación, interpretación y modificación unilaterales, pero permitiendo el pacto de las cláusulas de caducidad y de reversión, señalándoles un procedimiento especial18.
Esta primera clasificación propuesta gira en torno al concepto de cláusula exorbitante o excepcional y la posibilidad de su ejercicio en los regímenes exceptuados. No obstante, las cláusulas excepcionales no son las únicas facultades unilaterales que está en el EGCAP. En este también tienen lugar aquellas a las que la doctrina ha tenido a bien denominar potestades unilaterales. Frente a estas prerrogativas, resulta igualmente válido preguntarse si su ejercicio está permitido o no en los regímenes exceptuados.
Las potestades unilaterales en los regímenes exceptuados
Las facultades unilaterales de la Administración contenidas en el EGCAP se dividen en dos: por un lado, las denominadas cláusulas excepcionales contenidas en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993 y, por otro, las potestades unilaterales cuya regulación se encuentra distribuida a lo largo del EGCAP.
Las cláusulas excepcionales son las de terminación, interpretación y modificación unilaterales, la de caducidad, la de sometimiento a las leyes nacionales y reversión. Entretanto, las potestades unilaterales son las de declaratoria del siniestro y la cuantificación del perjuicio, la imposición de multas, la declaratoria unilateral de incumplimientos para hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria, la terminación unilateral del contrato por las causales de nulidad absoluta, prevista en el inciso segundo del artículo 45 de la Ley 80 de 1993, y la liquidación unilateral del contrato estatal.
La anterior distinción entre cláusulas excepcionales y potestades unilaterales es el resultado de una serie de posturas jurisprudenciales, que tienen su origen en el análisis sobre la competencia de los árbitros para conocer de las controversias contractuales relativas a contratos estatales.
La Corte Constitucional, en Sentencia C-1436 de 200019, señaló que los árbitros carecían de competencia cuando la controversia requiere del examen del ejercicio de potestades exorbitantes. En ese fallo pareció entender que este tipo de prerrogativas eran únicamente las contenidas en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993. A su vez, el Consejo de Estado20, con el fin de zanjar la ambigüedad que reinaba sobre la competencia arbitral, prohijó la tesis de la Corte Constitucional y consideró como cláusulas exorbitantes únicamente aquellas contenidas en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993. Sin embargo, realizó la salvedad sobre la existencia en el EGCAP de potestades unilaterales diferentes de las contenidas en el mencionado artículo, sobre las que los árbitros sí tendrían competencia. En consecuencia, la única restricción para la competencia arbitral se encontraba en el artículo 14 de la referida Ley.
Lo anterior hizo que se terminara aceptando que las denominadas cláusulas excepcionales eran únicamente las del artículo 14 de la Ley 80 de 1993, mientras que se optó por llamar potestades unilaterales a las demás facultades unilaterales.
A esta delimitación de las cláusulas excepcionales o exorbitantes se le suma un criterio de aplicación restrictivo, fundado en la Ley 80 de 1993 y respaldado por la jurisprudencia contenciosa administrativa.
De acuerdo con el Consejo de Estado21, las cláusulas excepcionales solo proceden en unos determinados contratos, contemplados expresamente en la Ley 80 de 1993. Al respecto, esa Corporación ha señalado que existen tres grupos: 1) los contratos en los cuales es obligatorio el pacto de cláusulas excepcionales22, 2) contratos en los que ese pacto es potestativo23, y 3) los contratos en los que se encuentra prohibido el pacto de dichas cláusulas. En este último grupo se ubican los contratos mencionados en el parágrafo del artículo 14 de la Ley 80 de 199324 y los restantes contratos que, en virtud del silencio del legislador, no fueron incluidos dentro del primero o segundo grupo (entiéndase, los contratos atípicos a la Ley 80 de 1993)25.
Las anteriores restricciones no se aplican en el caso de las potestades unilaterales, pues estas pueden ser incluidas en cualquier tipo de contrato (típico o atípico) regido por la Ley 80 de 1993.
En ese contexto, conviene preguntarse si cuando la Corte Constitucional26 y el Consejo de Estado afirman que las cláusulas exorbitantes no pueden pactarse en contratos diferentes a los sometidos al EGCAP (excepto por expresa autorización legal), también se está limitando la inclusión de las denominadas potestades unilaterales contenidas en el mismo estatuto, o si, por el contrario, la omisión en su mención puede entenderse como una vía libre para su pacto en contratos de regímenes exceptuados.
En un primer momento, se podría sostener que la restricción solo vincula a las prerrogativas