Reflexiones sobre la contratación del sector público en Colombia. Marta Nubia Velásquez Rico
de las obligaciones por una de las partes41.
Así las cosas, para el mencionado autor, las denominadas cláusulas excepcionales no resultan tan excepcionales al derecho común; aunque reconoce que en el EGCAP existe otro tipo de facultades unilaterales, tales como la terminación unilateral por nulidad del contrato, la liquidación unilateral o la declaratoria unilateral de ocurrencia del siniestro, que sí constituyen verdaderos poderes exorbitantes, pues resultan poco imaginables en la contratación entre particulares42.
En el mismo sentido que el profesor José Luis Benavides, se considera que, en los últimos años, la doctrina y la jurisprudencia han venido reconociendo la existencia de potestades unilaterales en la contratación entre particulares derivadas de la autonomía de la voluntad, especialmente en lo que se refiere a la terminación unilateral del contrato.
Sin embargo, es necesario precisar que algunas de las tradicionales cláusulas excepcionales, dado su carácter eminentemente público (de potestades públicas), siguen resultando imposibles en el ámbito de la contratación entre particulares. En el estado en que se encuentra hoy el tráfico jurídico, resulta poco imaginable una cláusula de caducidad o de interpretación unilateral del contrato en un negocio jurídico regido por el derecho privado. Estas son potestades que exceden por mucho la autonomía de la voluntad y las facultades que tienen los particulares en la contratación moderna, pues su existencia se justifica únicamente a la luz de la importancia pública que tienen los contratos estatales.
A continuación se examinará la cuestión, especialmente lo relativo a la terminación unilateral del contrato en el derecho privado.
En la doctrina
La modificación unilateral
Sobre la modificación unilateral del contrato, el profesor Ernesto Rengifo considera que, salvo que el legislador lo permita expresamente, la modificación debe ser acordada y negociada por las partes, puesto que se debe aplicar el principio contenido en el artículo 1602 del Código Civil, según el cual el contrato es ley para las partes. Esto se fundamenta básicamente en tres supuestos: el respeto por la palabra dada, la seguridad jurídica que debe imperar en el tráfico jurídico y la idea según la cual el contrato es, ante todo, un acto de previsión, en virtud del cual las partes disciplinan la relación jurídica que las va a gobernar durante la duración o ejecución del negocio43.
A pesar de lo dicho, resalta que la improcedencia de la modificación unilateral del contrato no resulta tan absoluta en algunos eventos. Entre ellos se encuentran: 1) la modificación unilateral a los contratos bancarios de adhesión, siempre que se cuente con la aprobación de la Superintendencia Financiera44; o 2) la modificación unilateral de las condiciones económicas de la cartera, en temas de fondos y carteras colectivas45 y en algunos contratos de larga duración46.
La terminación unilateral
Sobre la terminación unilateral, la doctrina nacional47 ha considerado que las fuentes para la terminación por incumplimiento son la ley y el contrato, si este contiene una cláusula resolutoria o de terminación unilateral.
Sobre la validez de estas cláusulas se sostiene que no se contraponen con la fuerza obligatoria del contrato48, pues si las partes han incluido dicha cláusula dentro de su ley contractual, sería un contrasentido afirmar que su ejecución es contraria a la fuerza obligatoria del contrato. Incluso se ha sostenido que este tipo de cláusulas defiende la obligatoriedad del contrato, pues se presenta como una sanción frente al incumplimiento.
Por otra parte, se afirma que el fundamento de tales cláusulas se haya en la autonomía de la voluntad de los contratantes, cuyo límite es únicamente el orden público y las buenas costumbres. Estos límites no resultan franqueados por las referidas cláusulas, pues el propio ordenamiento jurídico contiene una gran variedad de normas que avalan la terminación unilateral; no solo la terminación unilateral por incumplimiento49, sino, también, la terminación de carácter discrecional50.
Habría que decir, también, que la terminación unilateral por incumplimiento no deviene en una condición meramente potestativa (nula según el artículo 1535 del Código de Comercio), pues la extinción de la obligación no depende de la sola voluntad de una de las partes, sino de la concreción de un hecho futuro, esto es, el incumplimiento.
De acuerdo con lo dicho,
la cláusula de terminación unilateral es una condición resolutoria positiva (que ocurra un hecho: el incumplimiento) y potestativa (depende de la voluntad del deudor), con una particularidad, y es que da lugar a indemnización de perjuicios, a diferencia de otras condiciones resolutorias.51
Las condiciones para el ejercicio de esta cláusula son52: 1) el incumplimiento debe ser consecuencia de un comportamiento culpable del deudor; 2) debe estar en mora, de acuerdo con el artículo 1608 del Código Civil; 3) el incumplimiento debe ser grave o esencial, aunque se trate de un incumplimiento parcial; 4) el cumplimiento por parte del acreedor; 5) la comunicación a la parte incumplida, con el fin de que esta tenga la oportunidad de pronunciarse y así poder valorar la conducta del deudor, para después poder escoger dentro de las siguientes opciones: a) dar por terminado unilateralmente el contrato, b) darle una nueva oportunidad al deudor para que cumpla con sus obligaciones y c) solicitar al juez la ejecución coactiva de la obligación.
Adicionalmente, la cláusula debe tener un cierto grado de especificidad en su redacción, es decir, la obligación o las obligaciones cuyo incumplimiento den lugar a la resolución deben estar determinadas. Pero, además, la terminación unilateral no excluye el análisis posterior que pueda hacer el juez (por solicitud de la parte incumplida) sobre su ejercicio, de acuerdo con la buena fe y sin constituir abuso del derecho53.
En el derecho comparado
En el derecho europeo existe la tendencia a consagrar normativamente la terminación unilateral del contrato por incumplimiento; sin embargo, se trata siempre de un incumplimiento esencial, como se verá a continuación.
Conviene revisar este apartado de los Principios de Derecho Europeo de los Contratos.
Article 9:301: Right to Terminate the Contract
(1) A party may terminate the contract if the other party’s non-performance is fundamental.
(2) In the case of delay the aggrieved party may also terminate the contract under Article 8:106 (3).54
Asimismo, los Principios UNIDROIT (Institut international pour l’unification du droit privé, en español ‘Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado’) también contemplan esa posibilidad.
Artículo 7.3.1
[Derecho a resolver el contrato]
1) Una parte puede resolver el contrato si la falta de cumplimiento de una de las obligaciones de la otra parte constituye un incumplimiento esencial.
2) Para determinar si la falta de cumplimiento de una obligación constituye un incumplimiento esencial se tendrá en cuenta, en particular, si:
a) el incumplimiento priva sustancialmente a la parte perjudicada de lo que tenía derecho a esperar en virtud del contrato, a menos que la otra parte no hubiera previsto ni podido prever razonablemente ese resultado;
b) la ejecución estricta de la prestación insatisfecha era esencial según el contrato;
c) el incumplimiento fue intencional o temerario;
d) el incumplimiento da a la parte perjudicada razones para desconfiar de que la otra cumplirá en el futuro;
e) la resolución del contrato hará sufrir a la parte incumplidora una pérdida desproporcionada como consecuencia de su preparación o cumplimiento.
3) En caso de demora, la parte perjudicada también puede resolver el contrato si la otra parte no cumple antes del vencimiento del periodo suplementario concedido a ella según el Artículo 7.1.5.55
Tanto los