Los bárbaros jurídicos. Daniel Bonilla Maldonado
“Los nukak: transformaciones socioculturales y articulación étnica en una situación regional”, en Encrucijadas de Colombia amerindia (Bogotá: Instituto Colombiano de Antropología y Colcultura, 1993), 154-157; y François Correa, “Makú”, en Introducción a la Colombia amerindia, coordinado por François Correa y Ximena Pachón (Bogotá: Instituto Colombiano de Antropología, 1987).
12Ibídem. Véanse también: Gustavo G. Politis, Nukak (Bogotá: Instituto Amazónico de Investigaciones Científicas, SINCHI, 1996), 357-369; y Daniel Bonilla Maldonado, La constitución multicultural (Bogotá: Siglo del Hombre Editores, 2006), 21-22 y 147-156.
13Véanse por ejemplo: Austin Sarat y Bryant G. Garth, “Studying How Law Matters: An Introduction”, en How Does Law Matter? (Evanston: Northwestern University Press, 1998); Austin Sarat, “Studying American Legal Culture: An Assessment of Survey Evidence”. Law & Society Review 11, n.° 3 (1977): 427-488; Austin Sarat, . The Law is All Over’: Power, Resistance and the Legal Consciousness of the Welfare Poor”. Yale Journal of Law and the Humanities 2, n.° 2 (1990): 343.
14Estas comunidades, por ejemplo, pueden imaginar de manera distinta la relación entre naturaleza y razón que está en la base del principio de separación de poderes. Así, el sujeto individual o colectivo se puede entender como un ser que tiende a abusar del poder continuamente o como uno que lo hace ocasional aunque inevitablemente. La interpretación que se defienda sobre este punto tiene consecuencias sobre la manera como se imaginan los productos jurídicos que la razón debe crear para evitar o neutralizar los abusos que los sujetos puedan cometer. El principio de separación de poderes podrá, por ejemplo, entenderse desde una perspectiva funcionalista o desde un punto de vista que permita la colaboración armónica de los poderes públicos. Para el primero, la distinción tajante entre las órbitas que competen a cada una de las ramas del poder público permitirá controlar tanto a los sujetos encarnados, que actúan en nombre de cada una de ellas, como al Estado, que se imagina como un sujeto autónomo antropomorfizado. Para el segundo, la distinción de funciones es compatible con el trabajo conjunto de las ramas del poder público; solo de esta forma se podrían cumplir al mismo tiempo los objetivos del Estado y contener la tendencia moderada hacia el abuso del poder que caracteriza a los sujetos individuales y al sujeto colectivo. Véanse: Kahn, “Comparative Constitutionalism”; José Fernández-Albertos, “Dividir lo indivisible: separación de poderes y soberanía popular en James Madison”. Revista de estudios políticos, n.° 128 (2005): 293-316, http://digital.csic.es/bitstream/10261/20727/1/REP128.011.pdf; y Carlos Santiago Nino, “Transition to Democracy, Corporatism, and Presidentialism with Special Reference to Latin America”, en Constitutionalism and Democracy: Transitions in the Contemporary World, editado por Douglas Greenberg, Stanley N. Katz, Melanie Beth Oliviero y Steven Wheatley (Oxford: Oxford University Press, 1993), 46-64.
15Véanse: Pierre Legrand, “The Impossibility of ‘Legal Transplants’”. Maastricht Journal of European and Comparative Law 4, n.° 2 (1997): https://doi.org/10.1177/1023263X9700400202; y Kahn, El análisis cultural del derecho, 143-150.
16James Tully, Strange Multiplicity. Constitutionalism in an Age of Diversity (Cambridge: Cambridge University Press, 1997), 62-70.
17En el derecho penal moderno, por ejemplo, el sujeto se considera responsable si causó un daño y actuó dolosa o negligentemente. En el derecho de la responsabilidad civil extracontractual, en ocasiones, se entiende que el sujeto es responsable si causó un daño, no importa si este no tuvo intención de causarlo o si no se desvió del estándar de conducta aceptado en su comunidad. La idea de responsabilidad objetiva, en consecuencia, entra en tensión con la idea de responsabilidad subjetiva y cuestiona la idea de obligación que va de la mano de la idea de sujeto autónomo y racional que constituye uno de los pilares del derecho moderno. El sujeto-agente, central en el derecho moderno, entra en tensión con lo que podríamos llamar el sujeto-acción de la responsabilidad civil extracontractual objetiva que también hace parte de esta forma de imaginar el mundo jurídico. Véase, por ejemplo: Jorge Santos Ballesteros, Responsabilidad civil. Tomo I: Parte general (Bogotá: Temis y Pontificia Universidad Javeriana, 2006), 25-26, 215-216, sobre la culpa en la responsabilidad civil. Véase también: Santiago Mir Puig, “Significado y alcance de la imputación objetiva en derecho penal”. Revista de ciencia penal y criminología, n.° 5 (2003): 1-19, sobre la evolución de la imputación en el derecho penal (objetiva, subjetiva y personal).
18Juan Jacobo Rousseau, El contrato social (Buenos Aires: Losada, 2003) 105-115; Alexis de Tocqueville, De la démocratie en Amérique (París: Librairie de Charles Gosselin, 1835), Ernst Kantorowicz, Los dos cuerpos del Rey (Madrid: Alianza, 1985), 294 en adelante. Véase también: Philipp Jeandrée, “A Perfect Model of the Great King. On the Relationship between the Image of Sovereignty and the Legitimacy of Social Order in Modern Political Thought”. Zeitschrift für Bildkritik 11, n.° 2 (2011): 68-84, 69-70, 82, https://rheinsprung11.unibas.ch/fileadmin/documents/Edition_PDF/Ausgabe02/thema_jeandree.pdf.
19Véanse, por ejemplo: Jean Roels, La Notion de representation chez les revolutionnaires francais (París: Nauwelaerts, 1965), 153 en adelante; y Guillaume Bacot, Carré de malberg et Vorigine de la distinction (París: CNRS Editions, 2001). Véase también: Ramón Maíz Suárez, “Los dos cuerpos del soberano: El problema de la soberanía nacional y la soberanía popular en la Revolución francesa”. Fundamentos: Cuadernos monográficos de teoría del estado, derecho público e historia constitucional, n.° 1 (1998): 167-202.
20Véanse, por ejemplo: Herbert L. A. Hart, El concepto del Derecho (Buenos Aires: Abeledo Perrot, 1961); Herbert L. A. Hart, Obligación jurídica y obligación moral (Ciudad de México: Instituto de Investigaciones Filosóficas, Universidad Nacional Autónoma de México, 1977); Hans Kelsen, Teoría general del derecho y del estado (Ciudad de México: Universidad Nacional Autónoma de México, 1945); y Georg von Wright, Norms and action (Londres: Routledge y Keegan Paul, 1963).
21Quisiera enfatizar en que en el libro utilizo las palabras “derecho comparado” para nombrar no solo el discurso y las prácticas de un área particular del derecho. Entiendo por “derecho comparado” una aproximación particular al estudio de los fenómenos jurídicos, una forma particular de pensar en el derecho en donde se privilegia el contraste, las diferencias y las similitudes para comprender, justificar, explicar o solucionar los problemas jurídicos y políticos. Esta aproximación al estudio del derecho fue utilizada, como se verá en los capítulos que componen a este libro, por autores con intereses académicos y políticos tan disímiles como Montesquieu, Maine y David. Los dos primeros autores hicieron uso de esta forma de examinar los fenómenos jurídicos sin entender que hacían parte de una subdisciplina jurídica. Solo en el siglo XX, con autores como David y Zweigert y Kötz, esta aproximación al estudio del discurso y las prácticas jurídicas llegó a interpretarse como un área específica dentro del derecho. La relevancia que tienen los estudios comparados del derecho en la construcción de los sujetos de derecho modernos contrasta con la poca importancia histórica que han tenido el método y la disciplina en la academia jurídica. Las clases de derecho comparado no han estado nunca en el centro de los currículos de las facultades de Derecho, el número de profesores que lo tienen como objeto de estudio no es alto, su posición política en la academia es menor y las discusiones sobre el método y la teoría del derecho comparado, escasas. El sentimiento de marginalidad de los comparativistas es bien conocido y ampliamente compartido por sus representantes. No obstante, paradójicamente, algunas de las ideas centrales de este campo de estudio han cumplido un papel clave en la construcción de nuestras identidades (jurídicas) individuales y colectivas (sobre este tema, véase el capítulo segundo de este libro). En consecuencia, si queremos entender quiénes somos como sujetos de derecho modernos debemos comprender aspectos centrales de los estudios comparados del derecho y del derecho comparado.