La competencia desleal en Colombia, un estudio sustantivo de la Ley. Dionisio Manuel de la Cruz Camargo
a la desviación de la clientela, sin configurar ninguna de las restantes infracciones a la leal competencia.
– Superintendencia de Industria y Comercio. Sentencia 16 de 2011
En este caso la SIC abordó con detalle el tema de la costumbre mercantil y los usos. Analizó el comportamiento de una persona que siendo empleada envió correos electrónicos a un cliente específico indicándole su nueva dirección electrónica, pero sin aclararle que esta correspondía a una nueva empresa que había creado. Esta circunstancia inclinó la balanza para determinar la deslealtad del comportamiento.
La importancia de la sentencia radica en que se estatuyó que, con relación a los demás comportamientos típicos de competencia desleal, el artículo 8.° funciona como una “cláusula general” cuando en la conducta analizada se pruebe que existió una desviación de clientela, utilizando medios desleales y, siempre que no pueda tipificarse perfectamente en alguna otra conducta100.
[…] 2.5.2. Del acto de desviación de la clientela (art. 8.° de la Ley 256 de 1996).
[…] Para efectos de acreditar la ocurrencia del presente acto desleal, es imprescindible demostrar, de un lado, que la clientela atribuible a XXXX se abstuvo, efectiva o potencialmente, de solicitar sus servicios para luego optar por los ofrecidos por YYYY o YYYY y, del otro, que lo anterior se produjo contrariando las sanas costumbres mercantiles o los usos honestos en materia industrial y comercial, esto es, que la parte demandada, contraviniendo los parámetros éticos y morales que siguen las personas que habitual y tradicionalmente actúan en el mercado, conquistara –o al menos hubiese pretendido hacerlo– clientes que, de no haber mediado la referida conducta reprochable, hubiesen acudido a los servicios de la actora.
[…] Es cierto que la comisión de la presente conducta no requiere de la materialización efectiva de la desviación, pues de conformidad con la norma basta con el hecho de que la conducta tenga por objeto desviar la clientela, luego si un comportamiento en el mercado está dirigido a captar o atraer clientes de manera contraria a los mencionados parámetros de conducta –lógrese o no– sería imputable la consecuencia jurídica del artículo 8. ° de la Ley de Competencia Desleal, a quien lo comete.
[…] Ahora bien, la interpretación según la cual la moderna regulación de la competencia desleal dejó atrás el tinte corporativista que redujo el campo de aplicación de la disciplina de la competencia desleal a un derecho “de comerciantes para comerciantes” debe ser aplicada en este caso. No podría ser de otra forma; el desarrollo de la competencia desleal ha llegado al estadio de ampliar su campo de aplicación a todos los partícipes del mercado, sin distinción. Por lo que mal se podría interpretar un comportamiento para cuya tipificación sería necesario acudir a figuras netamente corporativas, no oponibles a actores del mercado diferentes a los comerciantes.
[…] En efecto, si la interpretación se queda en requerir para la tipificación de la conducta, usos y costumbres, una tarifa legal probatoria, tales preceptos tienen un completo tinte corporativo, ya que son aquellos comportamientos reconocidos como tales por el Código de Comercio o utilizados por comerciantes, de tal manera que no podría exigírsele a un consumidor u otro agente no comerciante tales estándares de conducta.
[…] La interpretación que el despacho acoge hoy y que fundamentará más adelante, es la más coherente con la nueva competencia desleal, esa que no requiere competencia directa para su aplicación, que puede ser realizada por cualquiera que participa en el mercado, siempre y cuando esté dentro de los límites del bien común y de acuerdo a los principios constitucionales de la libre y leal competencia.
[…] Finalmente, ya que tratándose de la forma de interpretación de “sanas costumbres mercantiles o usos honestos en materia industrial y comercial” esta superintendencia, en pasadas oportunidades, se inclinó por la tesis que impone la carga de la prueba de los usos y las costumbres mercantiles que se alegan violentados, de conformidad con los artículos 3.° y 6.° del Código de Comercio y los artículos 189 y 190 del C. P. C.101, revisada nuevamente la cuestión, se advierte la necesidad de modificar la referida postura, con apoyo en las razones que se expondrán a continuación:
a) Las sanas costumbres mercantiles o los usos honestos en materia industrial y comercial obedecen a criterios de comportamiento aceptado socialmente, no se refieren a la fuente de derecho o secundum leggem (art. 3.° C. Co.).
[…] Como fundamento de la anterior premisa, debe tenerse en cuenta que cuando el término “costumbre” está precedido por cualquier adjetivo que denote un comportamiento ético o moral, como es nuestro caso con la cualidad “sanas”, el legislador no hizo referencia a la costumbre como fuente de derecho (secundum leggem), sino a aquellas prácticas orientadas por principios éticos y morales que se exigen para la realización de cualquier actividad, verbigracia, la competencia mercantil.
[…] Así lo manifestó esta superintendencia, posición que hoy ratifica, al sustentar que: “El término ‘costumbre’ no tiene un significado unívoco en nuestro derecho, especialmente cuando está vinculado con adjetivos que denotan un comportamiento moral o ético, tales como ‘buenas’, o en este caso ‘sanas’ […] el término costumbre no implica necesariamente costumbre como fuente de derecho, sino que en muchos casos la expresión costumbre está ligada a la práctica conforme a la moral, utilizando para tal fin el vocablo costumbre acompañado de un adjetivo que denote un estándar ético, como por ejemplo el de las buenas costumbres o sanas costumbres’102. Tesis que, en adición, fue ratificada por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina103.
[…] Además, de los artículos 1.° y 6.° de la Ley 256 de 1996 se colige que el legislador adoptó lo que la doctrina internacional denomina el “modelo social”104, pues al extender el beneficio de la ley a “todos los que participen en el mercado” y supeditar su interpretación de acuerdo con los principios constitucionales dentro de los límites del bien común y adicionalmente imponiendo a aquellos un deber de actuar con responsabilidad, se apartó del denominado esquema corporativista o corporativo105, el cual protegía exclusivamente los intereses de los profesionales dedicados a actividades mercantiles.
[…] Así, el modelo social se ve reflejado no solo en la amplitud de los destinatarios de la Ley de Competencia Desleal, sino que obliga al juzgador a proteger también los intereses particulares de las partes, además de los intereses comunes de los consumidores y –por supuesto– del orden económico, pues establece deberes objetivos de conducta para quienes acuden al mercado, verbigracia, buena fe, sanas costumbres mercantiles o usos honestos. Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que este modelo incorporó dentro de la norma el concepto de buena fe objetiva106, el cual hace referencia a que la comisión de la conducta no está supeditada a elementos subjetivos como el dolo o la culpa del infractor.
[…] En este orden de ideas, la acepción comprendida en la parte final del artículo 8.° de la Ley de Competencia Desleal debe entenderse como un desarrollo del modelo social, por lo tanto, cuando la Ley 256 de 1996 hace referencia a las sanas costumbres o usos honestos está salvaguardando los derechos de los empresarios, los consumidores y la sociedad en general, por lo que no es viable exigir de ellos, para su protección, la prueba de existencia de la costumbre o del uso, pues indudablemente se refiere a aquellas conductas o comportamientos que se apartan del imperativo moral y ético apenas exigible a cualquier profesional del comercio, es decir, que por sanas costumbres mercantiles o usos honestos se entiende el actuar dentro de los parámetros morales y éticos que se espera de quienes acuden a un mercado con el propósito de disputar una clientela107.
[…] De igual manera, atendiendo los mismos parámetros objetivos de comportamiento, los comerciantes pueden pugnar con sus competidores para atraer clientes a sus propias prestaciones y solo se tendrá como desleal la conducta cuando se utilicen medios contrarios al deber de actuar de buena fe, lealtad y transparencia en el normal y honrado desenvolvimiento de la actividad competitiva108.
[…] Corolario de lo anterior es menester puntualizar que el artículo 8.° de la Ley 256 de 1996 se constituye en una pequeña cláusula general de prohibición que recoge aquellos comportamientos contrarios