La competencia desleal en Colombia, un estudio sustantivo de la Ley. Dionisio Manuel de la Cruz Camargo
momento de tomar su decisión de consumo. Otras, sin embargo, hacen parte del bien mismo y lo diferencian de los demás, ya sea por su diseño o por sus características, razón por la cual no pocas veces los nombres comerciales, las enseñas y los lemas impregnan de distintividad los bienes y servicios a los que los consumidores acceden, y de ahí su potencial para hacerlos incurrir en equivocación o error.
La inducción a error exige que exista la posibilidad de que, con cierto detenimiento, el consumidor pueda distinguir entre el producto que conoce, y que probablemente ha ido a buscar al mercado, y aquel con el que lo han tratado de confundir. Es decir, para que pueda hablarse de confusión debe existir similitud –en mayor o menor grado– entre la marca o el bien de propiedad industrial utilizado por el demandado, pero no una igualdad con el del demandante. En este orden de ideas si, por ejemplo, la marca que utiliza el demandado es idéntica a la del demandante, no estaremos hablando del tipo confusión establecido en el artículo 10.° de la Ley 256 de 1996, sino que seguramente se tratará de un engaño (art. 11 de la Ley 256 de 1996), una violación de las normas de propiedad industrial (art. 18 de la Ley 256 de 1996) o una violación a la cláusula general (art. 7.° de la Ley 256 de 1996). Esto es así por cuanto un signo idéntico no confunde, ya que el consumidor no tiene duda de que lo que adquiere es la marca de su preferencia pues, por ser igual en todo, no se puede pensar que se trata de un producto diferente. Este planteamiento nos impide concordar con la SIC cuando encasilla conductas en las que el producto investigado es igual al original como un acto de confusión, cuando debería ser tipificado como engaño o, incluso, dentro de la prohibición general, ya que en realidad el consumidor no está confundido sino convencido de que adquiere el producto que desea139. Esto es lo que se predica del engaño que, como lo veremos al analizar el artículo 11 de la Ley 256 de 1996, implica que las características del bien propio inducen a error, pero por el bien mismo y no por que el consumidor crea que se trata de otro.
2.2.1. LA DESLEALTAD A PARTIR DE CIRCUNSTANCIAS DIFERENTES AL USO DE BIENES DE PROPIEDAD INDUSTRIAL
No sólo los bienes de propiedad industrial pueden ser instrumentos para causar confusión desleal. La norma es totalmente abierta al referirse a “[…] toda conducta […]”. En este sentido, a la regulación no le interesa el instrumento que se utilice, sino el efecto de “crear” confusión en el mercado, y para esto cualquier circunstancia puede ser apta para que un consumidor se confunda, no ya de un producto frente a otro, sino respecto del origen empresarial del mismo.
La necesidad de ampliar el espectro de los comportamientos que pueden originar confusión a conductas desligadas, por lo menos en su esencia, del uso de bienes de propiedad industrial, ocurre por la naturaleza de la norma de competencia desleal, que si bien nace como un instrumento para proteger a los titulares de bienes de propiedad industrial por su uso abusivo, va más allá y cobija también el interés de los consumidores, quienes no deben ver truncado el derecho a ejercer su libertad de elección mediante actos en los que, por las circunstancias que los rodean, se les induzca a confusión.
En efecto, si bien el artículo 10.° de la Ley 256 de 1996 recoge de manera exacta el tenor literal del artículo 10.b.bis de la Convención de París, “Para la protección de la propiedad industrial”, la interpretación del mismo debe desmarcarse de la propiedad industrial y adecuarse a los intereses que el modelo social de competencia desleal protege, y mantenerse como una normatividad complementaria a la marcaria. En esta línea de pensamiento, si bien la ley procesal otorga varias vías legales que puede usar el titular de la acción, para Martínez Gutiérrez140
… la normativa marcaria deberá aplicarse preferentemente en materia de protección de marca registrada. De ahí que el régimen sobre competencia desleal quede relegado, en nuestra opinión, a un segundo plano en terreno marcario y a un ámbito de eficacia marginal, pues vendrá no sólo a complementar la tutela reconocida por el régimen marcario al titular registral, sino también a tutelar los intereses de los consumidores en supuestos excepcionales.
En este caso lo esencial es que se mantenga la diferenciación entre las empresas y sus productos o servicios en el mercado y que el consumidor lo perciba.
2.2.2. EL RIESGO DE ASOCIACIÓN COMO CAUSA DE CONFUSIÓN INDIRECTA
A diferencia de la confusión directa, donde se trata de confundir al consumidor a través de la propiedad industrial de tal forma que en el “cara a cara” de productos pueda incurrir en error respecto a cuál es el producto que pretende ciertamente adquirir, la confusión indirecta parte de la diferenciación entre los productos, pero las circunstancias llevan al consumidor a considerar que tienen el mismo origen empresarial. En palabras de la SIC:
… el acto de confusión se configura en los eventos en que se ejecute en el mercado y con fines concurrenciales cualquier conducta que resulte idónea para provocar en los consumidores un error sobre la identidad de la empresa de la que proceden los productos o servicios, estando incorporados dentro del concepto del acto en cuestión tanto los casos en los que el consumidor al adquirir un producto piensa que está adquiriendo otro denominados de confusión directa, como aquellos en los que se presenta el denominado riesgo de asociación que se produce cuando el consumidor reconoce la diferencia entre los productos o servicios de que se trate pero de algún modo se le ha llevado a pensar que tienen un mismo origen empresarial o que entre ambas empresas existe una relación comercial, económica o de cualquier tipo141.
Para tipificarse esta relación no necesariamente requiere de un bien de propiedad industrial, pues puede que se encuentre presente alrededor de los hechos que tipifican la conducta, pero no es indispensable, como en la confusión directa.
3. LA CONFUSIÓN COMO CONDUCTA DE PELIGRO
Por último, no es necesario demostrar que efectivamente se haya dado la confusión, ya que los comportamientos desleales, y en especial el de confusión, son de peligro142.
En efecto, se analiza la potencialidad de los hechos de causar la equivocación o el error (la confusión)143, para lo cual, cuando se trata de comportamientos fundamentados en la utilización abusiva de bienes de propiedad industrial, se debe partir de la similitud gráfica y fonética de la marca, nombre o enseña comercial demandada, y del tipo de consumidor al que va dirigido el bien o servicio de que se trate144. Pero se debe ir más allá.
Entre mayor similitud mayores posibilidades habrá de que se considere que hay un comportamiento potencialmente desleal por confusión, más aún si se trata de bienes a los cuales el consumidor no presta un especial grado de atención al momento de exteriorizar su decisión de compra. Por el contrario, si no hay una similitud marcada, y el bien es de aquellos a los que el consumidor presta especial cuidado, la potencialidad se vería debilitada145. Ahora bien, si hay una similitud marcada y se trata de un bien o servicio al que el consumidor presta un especial cuidado, o que va dirigido a un perfil específico de consumidor y, por lo tanto, conocedor –lo que generalmente va acompañado del uso de canales de comercialización especializados–, muy seguramente la potencialidad se debería descartar. La combinación de estas variables debe ser analizada en todos los casos146.
Los casos que han sido decididos en la SIC y estudiados por los tribunales en segunda instancia –a partir del establecimiento de facultades jurisdiccionales a aquella entidad–