La competencia desleal en Colombia, un estudio sustantivo de la Ley. Dionisio Manuel de la Cruz Camargo
hubiesen desplegado conducta alguna dirigida a quebrantar la organización interna de la empresa o actividad mercantil desarrollada por los esposos XXXX mediante la sociedad XXXX.
[…] Sobre el particular, téngase en cuenta que la estipulación contractual en comento, además de haber sido pactada, no está dirigida a que XXXX se retire del mercado, sino a que no tenga relación con determinados proveedores que tienen competidores en el mercado. Así, dado que la conducta denunciada, además de resultar acorde con las normas que reprimen la deslealtad en la concurrencia, no impidió que la sociedad demandante principal tuviera presencia en el mercado mediante una organización empresarial, es claro que el acto en estudio no se configuró en este caso.
Sumario: 1. La norma. 2. Clases de confusión. 2.1. La confusión directa. 2.2. La confusión indirecta. 2.2.1. La deslealtad a partir de circunstancias diferentes al uso de bienes de propiedad industrial. 2.2.2. El riesgo de asociación como causa de confusión indirecta. 3. La confusión como conducta de peligro. 4. Casuística. 4.1. El consumidor como punto de referencia. 4.2. Confusión directa e indirecta. 4.3. El riesgo de confusión. 4.3.1. Utilización de elementos comunes en el mercado. 4.3.2. Factores y escenario de la conducta. 4.3.3. La comparación sucesiva. 4.4. Circunstancias diferentes al uso de bienes de propiedad industrial.
Artículo 10. Confusión: […] se considera desleal toda conducta que tenga por objeto o como efecto crear confusión con la actividad, las prestaciones mercantiles o el establecimiento ajenos.
La confusión es el acto de competencia desleal por excelencia. Junto al descrédito y el engaño133 es uno de los comportamientos presente en toda legislación que regule el tema, en gran parte porque es la forma más sencilla de posicionarse en el mercado usufructuando lo logrado por otro. Por esta razón, desde el mismo Convenio de París se insta a los países signatarios a proteger la propiedad industrial de por lo menos esas tres conductas. Así mismo, es necesario controlar la confusión porque su sistemática ocurrencia elimina la transparencia del mercado en la medida que coarta la capacidad del consumidor para distinguir entre distintas ofertas.
Ahora bien, la conducta tal y como se encuentra establecida en nuestra legislación, requiere de un correcto análisis e interpretación para que permita extraer su verdadero alcance. Como algunos otros comportamientos desleales, el tenor literal de la norma en nada ayuda para este objetivo, ya que no entrega ningún elemento que permita determinar el contenido de la conducta. Es decir, no la define. En ese sentido, ha sido necesario que, a partir de los elementos utilizados para crear confusión, la jurisprudencia y la doctrina establezcan sus contornos y los efectos que deben presentarse frente al consumidor, a fin de diferenciar la confusión del artículo 10.° de la ley de otras conductas desleales.
De las diferentes acepciones de confusión134 la correcta como punto de partida para tratar de identificar una confusión desleal sería la que se refiere a la consecuencia de originar equivocación o error.
La doctrina y la jurisprudencia se han referido a la confusión desleal como aquella que provoca o puede provocar un error o una equivocación en los consumidores, de tal manera que estos puedan creer que el producto o servicio que eligieron es aquel conocido previamente por el consumidor, o que tiene el mismo origen empresarial de aquel que conoce. En otras palabras, la confusión se puede exteriorizar de dos maneras: 1) Directa, cuando se hace creer al consumidor que elige un bien o servicio creyendo que es otro, o 2) Indirecta, cuando, no obstante ser consciente el consumidor de que un bien o servicio es diferente a otro ya conocido, las circunstancias lo inducen a creer que tienen el mismo origen empresarial. A cada una de estos tipos nos referiremos.
En pacífica jurisprudencia la SIC ha determinado que la confusión directa incluye “… los casos en los que el consumidor al adquirir un producto piensa que está adquiriendo otro…”135.
A diferencia de lo que sucede con la confusión que puede llevar a tipificar la imitación contemplada en el artículo 14 de la Ley 256 de 1996, los actos de confusión del artículo 10.° de la ley se instrumentalizan a partir de bienes de propiedad industrial, a los que la jurisprudencia ha llamado elementos formales de identificación de los productos, en contraposición a las creaciones materiales que distinguen las prestaciones mercantiles a las que se refiere el acto de imitación del artículo 14 de la ley136. En efecto, presentar al mercado un producto o un servicio procurando que el consumidor crea que es el de otro proveedor o fabricante o, procurando que el consumidor considere que tiene el mismo origen empresarial de otro producto, es también una de las conductas contenidas en el artículo 14 de la Ley 256 de 1996, pero no a partir de un signo distintivo. Como lo explicaremos en su momento al referirnos al artículo 14 de la Ley 256 de 1996, el imitador presenta su prestación de tal forma que el mercado puede creer que es la misma de la de otro proveedor (imitación exacta y minuciosa que origina confusión). Así lo ha explicado la SIC137:
[…] la confusión a la que se refiere el artículo 14 de la Ley 256, está originada por la reproducción de los elementos característicos de la prestación material, de la creación material, al contrario el acto desleal de confusión previsto en el artículo décimo de la Ley 256, supone su surgimiento sobre la base de la reproducción de los elementos formales de identificación de una determinada prestación, siendo ello así, aunque la sociedad demandante hubiera acreditado el sustrato fáctico de sus pretensiones, como la sociedad demandada no reprodujo ninguno de los elementos formales de identificación de la prestación de la demandante, no podría configurarse el acto desleal previsto en el artículo décimo de la Ley 256 […].
Ahora bien, las creaciones materiales propias del acto de confusión, a las que ha hecho referencia la SIC, tienen que ver con los signos distintivos. Dentro de estos, la marca se erige como el instrumento más común sobre el cual se tipifican actos de confusión desleal, ya que, por definición, la marca tiene como función distinguir los bienes y servicios de los proveedores y a los empresarios entre sí, luego, la marca es el instrumento más idóneo para crear confusión138.
No obstante, la marca no es el único bien de propiedad industrial a partir del cual se puede originar un acto de confusión desleal. En efecto, pensemos en las patentes industriales. Muchas de ellas se desarrollan para mejorar o crear