Manual de informática forense II. Luis Enrique Arellano González
en tiempo y forma, por aquellas autoridades judiciales que tienen la potestad de hacerlo. Si quien quiere revisar los activos no la tiene, simplemente debe ser invitado a abandonar el lugar y regresar cuando disponga de ella. Aun en el caso de que la consiga, debemos recordar:
1. La orden de allanamiento debe especificar estrictamente el o los locales a ser accedidos, la oportunidad y horarios dispuestos para esa diligencia.
2. No puede tener cláusulas ambiguas ni genéricas infundadas (por ejemplo: “que se acceda a todos los locales del establecimiento”), ya que esto implicaría una grave violación al derecho a la privacidad de sus ocupantes. La determinación específica e inconfundible de los locales a acceder está implícita en el derecho de defensa y debe estar fundada en la necesidad de recolectar elementos probatorios conducentes y pertinentes a la investigación judicial en proceso.
3. En el caso de la orden de allanamiento con autorización de recolección de prueba documental informática, este documento debe contener, de manera precisa, clara y sin posibilidad de falsas interpretaciones, su alcance y extensión. No se deben admitir generalidades que provoquen claras indeterminaciones en el acceso a la información, que podrían derivar en robo, sustracción o derivación de datos innecesarios para el proceso (incluyendo la factibilidad de instrumentar subrepticiamente mecanismos de espionaje comercial y/o industrial) (27).
4. Los datos a recolectar deben estar detallados de manera precisa y estar conformados únicamente por aquella información disponible, necesaria para constituir la prueba documental informática estrictamente pertinente y conducente a los fines de asegurar el debido proceso a las partes. Nada debe quedar a criterio del profesional que realice la tarea, o al arbitrio de las partes y autoridades que lo certifiquen. La responsabilidad por la enumeración, descripción, selección y requerimiento de información, detallada en la orden de registro, es exclusiva del tribunal que la autoriza y solicita, lo que debe constituir un elemento de control de oficio o a pedido de parte, para el órgano judicial de instancia superior que deba convalidar el empleo procesal de la prueba documental informática secuestrada.
El uso de formas alternativas de resolución de conflictos
Otro elemento que se ha integrado definitivamente a la problemática informático forense es su posible y altamente probable participación en controversias a resolver mediante métodos alternativos de resolución de conflictos. El auge del comercio internacional a nivel binacional, regional o mundial y la necesidad de reducir tiempos de negociación, costos operativos y principalmente movimiento de personal con el consiguiente desgaste del elemento humano y costo agregado de horas hombre destinadas a viajes, alojamiento, concertación de entrevistas y recuperación, hacen que muchos de estos negocios se realicen por medio de intercambio de mensajes de correo electrónico o por ingreso a páginas web comunes, compartidas o no.
La conexión y relación de comerciantes con intereses afines es un servicio de amplia difusión en otros países y que ya ha dejado de ser incipiente en el marco del Mercosur para pasar a ser una realidad bastante accesible, para los que prefieren el elemento electrónico-digital como medio de negociación comercial. La necesidad de que los peritos nos capacitemos para interactuar en casos en que nuestra actividad sea requerida, ya no desde el ambiente judicial o empresarial, sino con fines de asesoramiento o consultoría para conciliaciones, arbitrajes, etc., es una realidad ineludible si no queremos quedar fuera del sistema (no es el Derecho quien impone las normas al comercio, sino el comercio quien impulsa la evolución del Derecho y, como auxiliares de este, es preciso estar a la altura de las circunstancias).
Es imprescindible asegurar la disponibilidad de la tarea de recolección metodológicamente realizada, para resguardar la prueba documental informática a presentar en el litigio alternativo. Recordemos que este tipo de procesos no judiciales se caracteriza por la flexibilidad e informalidad, de manera similar a las presentaciones del administrado ante un reclamo contra la administración dentro del Derecho administrativo.
Para poder consensuar un nombre con las partes, es necesario conocer, reconocer y acceder a una lista de expertos disponibles. Esta es una deuda con el sistema, dado que no existe o solo es accesible in voce. Lamentablemente, ni siquiera los Colegios de Profesionales pueden aportarla. Ante un pedido ofrecen lo que tienen, mezclando informática con electrónica, contabilidad, administración de empresas, etc., lo que aumenta la confusión a la hora de seleccionar un perito con el perfil pretendido para la tarea a realizar. Esta circunstancia no solo afecta a los tribunales arbitrales no permanentes, ya que no conocemos ningún caso de un tribunal arbitral en lengua castellana que tenga un listado de peritos en Informática forense.
En cuanto a la remisión de los puntos de pericia, nos encontramos en lo que los informáticos llamamos un caso de “abrazo mortal”, ya que para confeccionar los puntos de pericia, de manera profesional y seria, es preciso ser asesorado por un experto, pero para conseguir el perfil del experto es necesario contar con los puntos de pericia. Otra tarea que debería realizar el consejo profesional respectivo, pero que generalmente es postergada ante otras tareas más urgentes.
Respecto de mantener el secreto del arbitraje a priori, al seleccionar al experto, es una condición especialmente importante porque permite preservar el secreto comercial y su socio directo: el secreto industrial. Creemos que es una costumbre que debería extenderse a los litigios judiciales en su totalidad, evitando de esta manera estimular la susceptibilidad del posible elegido, en relación con la causa a discutir y los montos involucrados.
La audiencia de conciliación local o remota constituye una sana costumbre, que en nuestro Derecho suele utilizarse con bastante frecuencia en el Derecho penal y en menor grado en las restantes ramas judiciales. La explicación in voce de los peritos y sus argumentos, esta especie de careo entre pares, suele clarificar más las cosas que el análisis puro y llano de los puntos controvertidos y su justificación científica, criminalística, tecnológica y técnica. En particular (y en el ámbito judicial en general), no se hace mención a una alternativa válida y sumamente importante en el ambiente arbitral del Derecho internacional privado: la teleconferencia. Esta forma de comunicación constituye la solución más adecuada para la separación física de las partes, el tribunal y los expertos, evitando todos los problemas que una reunión física in personae trae aparejados, que no difiere de los inconvenientes de la negociación comercial, de la que hablamos con anterioridad.
En lo que hace a la retribución de tareas, es algo sumamente particular y que dependerá de la tarea a realizar y la negociación entre el experto, el tribunal y las partes. Lo importante es fijar los precios por anticipado para evitar malos entendidos, pero esta es una norma general para cualquier tarea profesional onerosa que se deba encarar.
Aunque no escapa a las reflexiones anteriores, es preciso destacar que las citadas tareas también pueden incluir accesos e inspecciones individuales o colectivas por medios remotos. En efecto, el ambiente de negociación al que me he referido suele incluir hechos jurídicos que transcurren en muy distintas jurisdicciones, dentro o fuera de un mismo país. De ahí que el lugar del hecho real sea reemplazado por el lugar del hecho virtual propio, y que los medios de simulación y modelado de intercambio de información sean el instrumento más adecuado para representar, interpretar, comprender, analizar, modelar y explicar de manera argumentativa y lógicamente coherente, con su correspondiente soporte científico, tecnológico y técnico.
La decisión de quienes van a participar de una determinada inspección ocular virtual corresponde al tribunal arbitral (o al negociador, conciliador, mediador, etc.), pero debería ser analizada de forma transdisciplinaria e interdisciplinaria por todos los actores de la disputa (incluyendo partes, operadores del Derecho y expertos). La minimización de costos y tiempos se logra utilizando los medios virtuales disponibles, igual que en el tema anterior.
Como pregoneros de la Informática forense, tenemos la visión futura de una inserción adecuada y profunda de esta especialidad criminalística no solo en el ambiente judicial y empresarial, sino en todos los medios alternativos de resolución de conflictos, ya sea por medios adversariales o no adversariales. Como toda futurología, habrá que esperar el paso del tiempo para conocer