Manual de informática forense II. Luis Enrique Arellano González
a sus presuntos autores.
La regulación de SITEL. ¿Es legal SITEL?: Según las referencias aportadas acerca de SITEL, queda reflejado que el sistema se aprobó hace diez años, en 2001, y que, dependiendo de las referencias periodísticas, el sistema empezó a funcionar de manera, ya sea puntual o continua sobre los años 2003 o 2004.
A finales de 2002 la Unión Europea aprueba la Directiva 2002/58/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de julio de 2002, relativa al tratamiento de los datos personales y a la protección de la intimidad en el sector de las comunicaciones electrónicas.
Como cualquier texto comunitario inmediatamente tiene un reflejo en la regulación nacional mediante una transposición, en este caso concretamente en la ley 32/2003, del 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones (LGT), con lo que se daba una base a la interceptación de las comunicaciones electrónicas pero que seguía sin ofrecer una regulación concreta a la figura de los sistemas propios de interceptación.
Por último, todo este proyecto, con leves modificaciones técnicas, fue reproducido en el RLGT; dándose definitiva carta de naturaleza al sistema con la elevación de rango normativo a ley ordinaria propiciada por la ley 25/2007, de 18 de octubre, de conservación de datos relativos a las comunicaciones electrónicas y a las redes públicas de comunicaciones (LCDCE), en concreto mediante la reubicación en el artículo 33, LGT, de la mayor parte de su articulado. De esta forma existe un periodo entre los años 2001 a 2007 en los que a nuestro parecer no existía un mínimo de regulación suficiente para poner en marcha SITEL con un respaldo legal suficiente, por lo que se deberían considerar ilegales las escuchas realizadas en este periodo de tiempo mediante dicho sistema.
Llegados a este punto pensamos que las escuchas a día de hoy realizadas por el Sistema no son ilegales, ya que gozan de una previsión legal y un marco normativo bastante completo, aunque a nuestro parecer insuficiente. ¿Por qué insuficiente? Pues porque lo normal sería que en España una figura como SITEL, que colisiona y menoscaba el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, fuera regulado por una ley orgánica y no por una ordinaria.
Las leyes ordinarias en España son las aprobadas por mayoría simple en el Congreso de los diputados (más votos positivos que negativos), mientras que las leyes orgánicas, aquellas que protegen derechos fundamentales, son aprobadas por más de la mitad de personas que conforman el Congreso (50+1). ¿A qué se debe entonces que un mecanismo como SITEL no esté regulado por ley orgánica? Pues según nuestra propia opinión, a una cuestión puramente política.
Derecho a la intimidad, Responsabilidad Objetiva y derecho de propiedad. Conceptos generales y Estado de situación en Argentina. Entre los temas a tener en cuenta es necesario realizar ciertas consideraciones: la primera de ellas versa sobre la consistencia del correo electrónico. Así, en el diccionario de la Real Academia Española, encontramos que se lo define como: ‘m. Sistema de comunicación personal por ordenador a través de redes informáticas’. Dos cosas son destacables de esta definición, la negativa es lo escaso y posiblemente erróneo de la misma, al referirse a este sistema como de comunicación personal –ya que en principio este tipo de comunicaciones no tienen un carácter necesariamente personal V.G.: el spam-. Pero más interesante aun es la positivamente relevante desde lo jurídico, el hecho de que la misma definición habla de comunicación, lo que implica una amplia gama de aristas y de contenido, pero específicamente que requiere de un feedback (retroalimentación) entre sus interlocutores o específicamente entre remitente y destinatario para que exista un correo electrónico.
El segundo aspecto que requiere una consideración previa es el de la propiedad de la casilla de correo electrónico. Una casilla de correo electrónico es susceptible de apropiación, ya sea de modo gratuito, como de modo oneroso. Lo que no significa que el titular de la casilla se apropie del lugar donde se almacena. Es decir, si se envía un sobre al correo, a una casilla postal, el receptor o en su defecto quien envía el sobre, serán titulares del sobre y de su contenido, pero no del continente del sobre, o sea que no podría ir al correo y reclamar la propiedad de las maderas de las que está hecha la respectiva casilla postal. De esta manera, quien contrata con un servidor, obtiene justamente el ‘servicio’ de utilización y almacenamiento de una o varias casillas de correo electrónico, pudiendo elegir el nombre e incluso brindarlas a sus dependientes para su utilización empresarial, sin que esto implique la transferencia de la titularidad, ya que quien contrata con el servidor es la empresa y cuando el empleado se desvincule deberá reintegrar el uso de la casilla que le fuera cedido por el principal.
El empleador da al trabajador una herramienta, cuya titularidad continúa siendo de la empresa, es decir que el empleado podrá utilizar esa casilla de correo bajo la regulación que reglamente esa utilización y en el espacio temporal comprendido desde que el empleador se la otorga, hasta que se la retire o se desvinculen de la relación que los uniera. De manera que la utiliza no en carácter de titular, sino como usuario de una herramienta de trabajo perteneciente a la empresa. VG.: en el ejemplo anterior, el empleador le da al empleado el sobre, el papel (que además van con el membrete de la empresa –en este caso @empresa–), el instrumento de escritura, la tinta y además le paga por el tiempo que pasa escribiendo y recibiendo esta ‘correspondencia’ y le paga también por lo que produce
intelectual y comercialmente mediante esas herramientas. De esta manera, la hipótesis de que el empleador no tenga legitimidad para revisar la casilla que utiliza el empleado ya no parece tener tanto sustento.
Conflicto de valores: Adentrándonos en el objeto que nos ocupa, pareciera ser clara la disyuntiva de los valores que se enfrentan en este paradigma, por un lado el valor intimidad, amparado claramente en el derecho a la privacidad, un derecho de raigambre constitucional (Art. 19, CN: ‘Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están solo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe’), indiscutido e irrenunciable, un derecho inherente al ser humano, intransferible y personalísimo para el derecho argentino. Ampliamente reconocido por todos los estados de derecho en mayor o menor medida; por el otro lado, el conflicto que esto representa frente a los derechos de propiedad (Art. 14, CN: ‘Todos los habitantes de la Nación gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio; a saber: de trabajar y ejercer toda industria lícita; de navegar y comerciar; de peticionar a las autoridades; de entrar, permanecer, transitar y salir del territorio argentino; de publicar sus ideas por la prensa sin censura previa; de usar y disponer de su propiedad; de asociarse con fines útiles; de profesar libremente su culto; de enseñar y aprender’. Y Art. 17: ‘La propiedad es inviolable, y ningún habitante de la Nación puede ser privado de ella, sino en virtud de sentencia fundada en ley. La expropiación por causa de utilidad pública, debe ser calificada por ley y previamente indemnizada. Solo el Congreso impone las contribuciones que se expresan en el artículo 4º. Ningún servicio personal es exigible, sino en virtud de ley o de sentencia fundada en ley. Todo autor o inventor es propietario exclusivo de su obra, invento o descubrimiento, por el término que le acuerde la ley. La confiscación de bienes queda borrada para siempre del Código Penal Argentino. Ningún cuerpo armado puede hacer requisiciones, ni exigir auxilios de ninguna especie’) –que tiene la empresa sobre la casilla que otorga al empleado como herramienta de trabajo– y los derechos de control laboral que asisten al empleador respecto de sus operarios, lo cual funda el principio de responsabilidad sobre los actos de sus dependientes establecida por el artículo 1113, CCN (La obligación del que ha causado un daño se extiende a los daños que causaren los que están bajo su dependencia, o por las cosas de que se sirve, o que tiene a su cuidado [Párrafo agregado por ley 17.711]. En los supuestos de daños causados con las cosas, el dueño o guardián, para eximirse de responsabilidad, deberá demostrar que de su parte no hubo culpa; pero si el daño hubiere sido causado por el riesgo o vicio de la cosa, solo se eximirá total o parcialmente de responsabilidad acreditando la culpa de la víctima o de un tercero por quien no debe responder. Si la cosa hubiese sido usada contra la voluntad expresa o presunta del dueño o guardián, no será responsable).
Conclusiones: De lo propuesto, la principal conclusión que se pretende es evidenciar la clara