Manual de informática forense III. Luis Enrique Arellano González
constituye la relación obligada, ante la negatoria efectuada por la contraparte. En cuanto a la prueba documental informática, su equivalente reside en la prueba pericial informático forense.
La metodología de recolección de prueba documental informática requiere de una serie de pasos estrictos sin los cuales puede ser impugnada con grandes posibilidades de obtener su nulidad insubsanable.
Repasando dichos pasos, podemos decir que se suceden de la siguiente manera:
- Recolección de prueba documental informática propia y pública. En este caso no se requiere autorización alguna, ya que están dentro del dominio del requirente. Es el caso típico que a efectos de la certificación de lo recolectado requiere de la intervención de un escribano público y constituye la razón de ser del presente artículo.
- Recolección de prueba documental informática, de propiedad de terceros o de la contraparte. Requiere de orden expresa de autoridad judicial (Orden de Allanamiento y/o recolección de prueba documental informática, por medios locales o remotos). Normalmente, cursa como prueba anticipada, medida previa o preliminar.
- Confirmación de la existencia de los elementos recolectados por un tercero proveedor del servicio (por ejemplo, en el caso de los mensajes de correo electrónico, por prueba de informes, dirigida al Internet Service Provider –ISP–).
- Prueba pericial informático forense, en subsidio, ante la eventual negativa de la prueba por la contraparte.
El carácter certificante del escribano público
La participación del escribano, como ente certificante de la prueba documental informática recolectada, pretende brindar soporte parcial a la confiabilidad pretendida.
En lo atinente al tema que nos ocupa, entre otras múltiples funciones, el escribano está facultado para realizar actas que resultan de utilidad a la hora de certificar la prueba documental informática registrada, según lo establece la ley 404 en su artículo 20, incisos d) y e). Sin embargo, esto no lo autoriza a certificar operaciones sobre las cuales no tiene incumbencias profesionales, ni conocimientos apropiados para establecer su carácter auténtico o apócrifo.
Por ejemplo, el escribano observa lo que ocurre en una pantalla de computadora y constituye un hecho sobre el cual puede brindar testimonio, pero no como experto o como autoridad certificante, sino simplemente como testigo. En calidad de autoridad certificante, como máximo podría certificar lo que sus sentidos percibieron al observar la pantalla. Pero de ninguna manera puede comprobar la existencia de relación alguna entre lo que pasa en la pantalla y lo que pasa en la red, o en la página web, a la que supone se está accediendo, ya que dicha pantalla puede perfectamente haber sido simulada.
En el supuesto de que brinde este testimonio, no tiene utilidad práctica alguna en el proceso decisorio del Juez, ya que no es confiable, nadie certifica al magistrado que lo observado por el escribano tuviera alguna concordancia con la realidad existente en la página original en el momento considerado. Es el equivalente a un espectador que observa a un mago hacer levitar a una joven asistente; si aceptamos el testimonio crédulo del observador, diremos que la joven está levitando, algo que contradice las leyes físicas vigentes en nuestro espacio-tiempo de inserción. Si el espectador fuera escribano, podría certificar que vio levitar a la asistente del mago, pero esta nunca resultaría una prueba confiable para el Juez. Lo mismo ocurre con la contemplación pasiva de una pantalla: a fin de poder certificarla, es necesario contar con las herramientas intelectuales, académicas, conceptuales, procedimentales y profesionales para efectuar los cotejos que permitan afirmar la correspondencia entre lo observado y lo que está ocurriendo con el objeto virtual a observar (situación actual y evolución histórica de la referida página). De ahí, entonces, que la prueba certificada carece de credibilidad jurídica y, por lo tanto, debería ser considerada nula.
En su sentido más amplio, el escribano público brinda testimonio certificado de su accionar en el tema que ha presenciado mediante sus sentidos, acreditando lo percibido por los mismos, por esta razón es hábil legalmente para certificar características personales y eventos en forma de hechos que ha podido verificar (todo tipo de hechos, incluyendo los hechos y actos jurídicos). Sin embargo, en todos los casos se refiere a hechos reales, esta característica no es transferible por analogía a los hechos virtuales. Un hecho virtual difiere de un hecho real en que es una representación (simulación) del hecho real ocurrido (Lugar del Hecho Virtual Impropio) o es un hecho puramente virtual acaecido entre diferentes componentes informáticos situados en igual o distinto lugar del mundo (Lugar del Hecho Virtual Propio). Por ejemplo, un usuario de Internet se conecta a la red desde un avión en medio del océano, ingresa una clave en un servidor de verificación situado en París que lo habilita para ingresar en una cuenta bancaria de los Estados Unidos, efectuar una transferencia a otra entidad bancaria en Taiwán, hacer un pago, acreditarlo en un sitio de ventas en línea, obrante en la red y con sitios físicamente ubicados en distintas partes del mundo, registrarse en él con uno, de entre muchos alias (personas virtuales (22)) y generar un remito de entrega de material electrónico en la provincia argentina de Salta.
A esta complejidad debemos agregar que en cuanto a los alias, son susceptibles de generar responsabilidades comerciales, financieras, contractuales, en fin, de provocar el surgimiento de obligaciones y derechos entre sus interlocutores. Pero estos locutores no son obligatoriamente personas físicas o jurídicas, sino que se encuentran relacionados con ellas por algún método que permite establecer dicho evento. Tratemos de analizar someramente algunos de los casos que a diario se producen:
- Los locales de venta en línea proveen de bienes y servicios en diferentes y desde diversos lugares del mundo, un ejemplo de ello es www.amazon.com. Desde este lugar virtual, se pueden realizar adquisiciones varias, libros, herramientas, equipos informáticos, etc. Un referente local es www.mercadolibre.com.ar, que actúa como un auténtico lugar de subastas, permitiendo la compra y venta libre de bienes y la contratación de servicios para cualquier persona que esté registrada en dicha página de Internet.
- Cuando la persona física o jurídica desea operar con estos sistemas, se conecta a Internet, ingresa a la página y genera un alias (nick, avatar comercial, apodo, mote, sobrenombre, seudónimo, apelativo, motete, denominación virtual, etc.), por el cual será reconocido por toda la comunidad, en similar situación comercial. No existe límite (salvo alguna restricción particular del sitio en cuestión) para la cantidad de alias que una persona puede generar. Esto se suele hacer para diferenciar los rubros en que comercia, por ejemplo, tiene un alias para la venta de ropa y otro para la venta de electrodomésticos. Estos alias no solo están asociados a personas físicas, sino que muchas empresas comerciales participan de este tipo de ventas en su carácter de personas jurídicas, dejando la tarea de pago a cargo de servicios auxiliares del sitio, por ejemplo, Mercado Pago.
- El alias está asociado a la persona, pero el pago se puede hacer desde cualquier método válido para saldar una deuda (pago efectivo al vendedor al retirar la compra, transferencia bancaria, tarjeta de crédito, débito, etc.), incluyendo la protección y seguro que brinda Mercado Pago sobre la transacción efectuada. Es decir, un determinado alias puede actuar con diversas tarjetas de crédito, propias o ajenas, para abonar la compra. Resumiendo, un alias único puede generar obligaciones a múltiples personas físicas (los propietarios de las tarjetas de crédito utilizadas para pagar la compra).
- El alias adquiere por supuesto personalidad virtual y el sitio brinda una manera de calificarlo, a efectos de asegurar su honestidad y reputación comercial, frente a la comunidad virtual en la que se integra. Tanto el comprador como el vendedor deben calificarse luego de realizada la operación y estas calificaciones están disponibles para consulta y tranquilidad (o no) de quienes pretenden interactuar comercialmente con el referido alias. El vendedor y el comprador no son reconocidos en la comunidad por sus datos filiatorios sino por su alias (nick), por ejemplo: “learza” le compra a “bidcom”, pero abona la compra con la tarjeta de débito de un compañero de trabajo a quien le pidió que efectuara dicha compra. Estamos en presencia de un alias que se ha convertido en una persona virtual, que puede generar obligaciones y