Constitucionalismo, pasado, presente y futuro. Jorge Portocarrero
como el sistema anterior de estamentos diferenciados. Con ello, la premisa de la capacidad de autodeterminación de la sociedad se vio privada de su base. Si la idea de una igual libertad para todos habría de permanecer como una finalidad, los medios para alcanzarla tendrían que cambiar. La justicia social ya no podría ser considerada un resultado automático del libre juego de las fuerzas sociales, sino que debía ser puesta en funcionamiento mediante la decisión política. Esto llevaría a una materialización del problema de la justicia. En consecuencia, el Estado debería salir del rol de ser un mero garante de un orden presupuesto y asumido como justo, para pasar a tener un rol activo respecto a fines materiales específicos.
Esto tiene consecuencias para la constitución, ya que ella no está preparada para resolver problemas materiales y no puede ajustarse a ellos sin generar problemas. En la misma medida en que se produce este tránsito desde un Estado de orden liberal a un Estado moderno de bienestar, disminuye también el poder regulador de la constitución. La reducida congruencia entre los problemas sociales y las respuestas que ellos encuentran en la constitución depende primeramente de que el nuevo tipo de actividad estatal ya no se encuentre orientado a afectaciones puntuales a un ámbito de libertad dejado en principio a la decisión individual, sino que ahora se encuentre orientado por una actividad planificadora, directiva y prestacional. Con ello el derecho constitucional, que está totalmente relacionado con la limitación a las intervenciones por parte del Estado, pierde su contenido. En vista de que el nuevo tipo de actividad estatal no representaría intervención alguna, tampoco requeriría de una base jurídica. Ahí donde no hay base jurídica tampoco se hace necesario aplicar el principio de legalidad de la administración. En vista de que la administración funcionaría sobre la base de un ámbito libre de regulación jurídica, también fracasaría el control judicial de la administración. Con ello, las formas más importantes del Estado de derecho y la democracia se tornan parcialmente inoperantes.
Por supuesto, este peligro no ha pasado desapercibido para la jurisprudencia y la doctrina, que han intentado cubrir los déficits democráticos y constitucionales ampliando el concepto de intervención estatal y el de vinculación a la ley. Sin embargo, está claro que esto sólo es posible hasta cierto punto, por dos razones. En primer lugar, a diferencia de los problemas formales, los problemas materiales no pueden resolverse en el ámbito normativo. Ciertamente, el derecho puede ordenar su solución de manera vinculante. Sin embargo, la realización del mandato normativo depende en gran medida de factores extrajurídicos, lo cual lleva a que la cuestión de la materialización de la constitución, que hasta el momento versaba sobre la imposición de limitaciones y no enfrentaba problemas relacionados con la escasez de recursos, dependa de las posibilidades fácticas. En segundo lugar, a diferencia de las funciones estatales de garante, las funciones estatales de estructuración escapan a una regulación legal general. En efecto, en el cumplimiento de su función de garante, el Estado actúa de manera retrospectiva y puntual. Las actividades estatales de este tipo son relativamente fáciles de determinar en el ámbito normativo. La norma define con base en el “supuesto de hecho” (Tatbestand) lo que debe considerarse una afectación al orden y determina cuál es la “consecuencia jurídica” (Rechtsfolge) que corresponde, es decir, cuáles son las medidas que el Estado ha de adoptar para lograr el restablecimiento del orden. Por el contrario, la actividad material del Estado tiene un aspecto prospectivo y abarcador. Esta actividad muestra ser tan compleja que ella no puede ser epistémicamente prevista y por ende no puede ser plenamente plasmada en normas jurídicas. En todos los casos en que se pretenda realizar o concretar fines, las exigencias del derecho constitucional sólo pueden cumplirse de forma limitada debido a razones estructurales.
C. LA DISPERSIÓN DEL PODER DEL ESTADO
La constitución moderna se basaba en la separación entre Estado y sociedad. La sociedad fue despojada de todos los medios de poder y luego liberada, el Estado obtuvo el monopolio del uso de la fuerza y luego fue también sometido a restricciones. Precisamente esta separación fue el factor que permitió que el Estado accediese racionalmente a la constitución moderna. Si bien la constitución ahora regulaba la relación entre el Estado y la sociedad, esta última ocupaba en principio una posición de beneficiaria antes que una posición de obligada. Pero esta separación también está desapareciendo ante las nuevas tareas del Estado, y con ella también se va desvaneciendo el potencial regulador de la constitución. Esto es cierto en dos aspectos.
Por un lado, la generalización del derecho al voto ha conducido inevitablemente a la aparición de partidos políticos que no estaban previstos en las constituciones originales. Muchas constituciones hasta hoy en día no les prestan atención y, sin embargo, son las fuerzas que definen la vida política. Sin embargo, en aquellos casos en que dichos partidos se encuentran reglamentados por la constitución se advierte una peculiar debilidad en dicha regulación. La razón de ello radica en que los partidos no pueden comprometerse con el sistema dualista de Estado y sociedad. En efecto, ellos funcionan como mediadores entre el pueblo y los órganos del Estado y, por lo tanto, transgreden el límite constitutivo entre el Estado y la sociedad, imprescindible para el funcionamiento de la constitución. Los partidos políticos son las organizaciones que dotan de personal a los órganos del Estado en nombre de la población y determinan su programa de acción. En efecto, visto con mayor detenimiento, los partidos políticos emergen por detrás de todos los órganos del Estado. Ellos ya han completado su labor incluso antes de que el principio constitucional de la separación de poderes pueda acceder a ellos. Esto tiene por consecuencia que los órganos estatales independientes no se controlan y equilibran entre sí, tal y como se establece en la constitución; más bien, los partidos políticos cooperan consigo mismos desde diferentes roles.
En segundo lugar, la frontera entre el Estado y la sociedad, central para el sistema, se difumina debido al cambio en la actividad del Estado. El Estado ahora asume el control global del desarrollo social, dejando de ser el mero garante de un orden preestablecido. Ciertamente, la expansión de sus tareas no ha ido acompaña de un aumento en sus medios de poder. En particular, el sistema económico, protegido por los derechos fundamentales, sigue estando en manos privadas. La consecuencia de esto es que no se dispone de los medios específicos de mando y coerción para una gran parte de las nuevas tareas del Estado, sino más bien se tiene a disposición simples medios de motivación que actúan indirectamente. El Estado dependerá del compromiso y la predisposición de los actores particulares para poder cumplir sus tareas. Ello coloca a estos en una posición de negociación ante el Estado, y lo que formalmente parece ser una decisión estatal es, desde un punto de vista material, el resultado de procesos de negociación en los que la autoridad pública y el poder privado están involucrados en una mezcla difícil de disolver. De esta manera, los grupos sociales privilegiados participan en el cumplimiento de las funciones del Estado y buscan que el sistema retorne al viejo orden de centros de poder dispersos e independientes. En la misma medida, la fuerza vinculante de la constitución disminuye; así, por un lado, esta ya no está en condiciones de controlar toda la producción de decisiones vinculantes colectivamente, y, por otro, ya no alcanza a todos los responsables de la toma de dichas decisiones. A pesar de su aspiración, la constitución se ve relegada a la función de un orden parcial, adquiriendo características que la equiparan con una regulación antigua, puntual y particularista40. Se puede augurar que este proceso reorientará el interés hacia una constitución material, a medida que se vaya tomando más conciencia de ello.
Los derechos fundamentales en el contexto de surgimiento de la sociedad burguesa