El Derecho y sus construcciones. Javier Gallego-Saade
En segundo lugar, aun si en modo superficial definiésemos a las teorías como el conjunto de creencias de los teóricos, sería falaz inferir a partir de allí que, dado que el derecho está constituido por las creencias de la sociedad y las creencias de los teóricos forman parte de las creencias de la sociedad, entonces el derecho está constituido mediante las creencias de los teóricos. La tesis según la cual objetos como el derecho dependen de las creencias de un grupo social, al igual que, por ejemplo, la tesis de que las reglas consuetudinarias dependen de las creencias de un grupo de referencia, son enunciados generales, no universales en sentido estricto. Es decir, no dicen que necesariamente todas y cada una de las creencias del grupo social de referencia contribuyan, o sean relevantes. En otras palabras, del hecho que las teorías sean entendidas como parte de las creencias del grupo social no se sigue en absoluto que sean necesariamente ellas las que configuran nuestra forma de entender a las instituciones jurídicas. Por último, suponiendo que no cometemos esta falacia argumental, es decir, dando por sentado que el hecho de que el derecho sea una entidad dependiente de las creencias de un grupo social nada dice acerca del rol (constitutivo o no) de la teoría jurídica, lo más importante es relevar lo siguiente. La tesis según la cual, en alguna medida, la teoría jurídica necesariamente constituye aquello que es derecho, equivale a sostener que, en idéntica medida, el derecho es necesariamente una entidad teórica. En este caso, una entidad constituida específicamente por la teoría jurídica. Ahora bien, esta conclusión, i.e. que el derecho es, en la medida en que depende de la teoría, una entidad teórica, no es ya solo una conclusión optimista respecto de las potencialidades de la teoría jurídica, es una idea que contradice la premisa de la que partimos originariamente. Aquella según la cual el derecho es una entidad social, institucional.
Una entidad constituida por una teoría es una entidad postulada y delineada por ella, es decir, una cuya función y características son aquellas que la teoría le atribuye. Su ‘existencia’ es interna a, y depende de, la teoría que la postula y no de la aceptación de un grupo social. Consecuentemente, una entidad de este tipo puede reducirse o eliminarse mediante la reducción o eliminación de la teoría que la introduce, sin que la realidad física o social sufra ninguna variación significativa: habría solo una teoría y una entidad teórica menos. En otras palabras, sostener que al menos algunos rasgos del derecho son constituidos por la teoría jurídica, implica que ellos no dependen de condiciones adicionales independientes de la teoría (por ejemplo, de la aceptación social), y que dichos rasgos podrían ser reducibles o modificables mediante una diversa configuración teórica. Sin embargo, y no obstante las convicciones de Atria, esto no sucede respecto del derecho, ya que, como él mismo presupone por otra parte, el derecho es una institución cuya existencia, contenido y demás características están determinadas por aquello que de hecho logra aceptación dentro del grupo social; lo cual puede o no coincidir con lo que las teorías proponen. Como sabemos, las propuestas teóricas pueden ser totalmente ignoradas o escasamente influyentes respecto de los conceptos, las prácticas, creencias y actitudes de los grupos sociales relevantes para la existencia/subsistencia del derecho.
En suma, no es compatible sostener que el derecho es parte de la realidad institucional, es decir, que es el producto de las actitudes y conductas del grupo social y, al mismo tiempo, que las teorías jurídicas necesariamente lo constituyen. Ello por la sencilla razón de que, en la medida en que sea verdadera la segunda parte de la conjunción será necesariamente falsa la primera, y viceversa. Obsérvese adicionalmente que esto no vale solo con respecto a las tesis teóricas, vale también respecto de las tesis de los jueces, de los legisladores, o las de cualquier otro potencial contribuyente a la conformación del objeto social del que estamos hablando. En otras palabras, en una perspectiva conforme a la cual el derecho es un objeto creado por, y atribuible a, un grupo social, por hipótesis, el derecho no es lo que la teoría dice que es, ni lo que los jueces dicen que es, ni lo que el legislador dice que es.
Por último, no querría dejar de expresar mi perplejidad frente a la idea de que una teoría pueda ser concebida como un conjunto de enunciados exclusivamente normativos, o analítico/constitutivos. Sostener que una teoría en ningún caso es descriptiva parece conducir a un absurdo. En la medida en que una teoría contenga enunciados que, por ejemplo, critican algo, o comparan algo con otra cosa, ella usa enunciados y/o expresiones que identifican descriptivamente el algo o la cosa a los que se refieren. La tesis según la cual no hay posibilidad de descripción con relación a objetos sociales, o bien es una estipulación que tiene consecuencias auto-frustrantes (en ningún caso la teoría podría realizar predicaciones, incluyendo aquellas críticas o comparativas), o bien es ya, y paradójicamente, una descripción de segundo nivel. Como acabamos de ver, esta última meta-descripción parece falsa. Toda vez que una teoría predica algo sobre algo usa necesariamente enunciados o expresiones descriptivas de aquello a lo que se refiere. Tal vez, después de todo, el mejor modo de interpretar la tesis de Atria es como una exageración poco rigurosa que busca poner énfasis en el rol fundamental que tienen los enunciados normativo/constitutivos, entre los distintos tipos de enunciados que componen una teoría jurídica. Sin embargo, entre los diferentes tipos de enunciados que conforman una teoría de este tipo, algunos necesariamente son descriptivos.11
2. La relación entre las tesis conceptuales y el contenido del derecho
Hasta aquí, al hablar sobre la relación entre la teoría del derecho y el derecho he optado deliberadamente por usar la palabra “derecho” sin aclarar si ella se refiere al concepto general de derecho o al conjunto de instituciones consideradas jurídicamente válidas en un tiempo y lugar determinados (i.e. los sistemas jurídicos existentes). Estos dos sentidos en los que las teorías jurídicas estudian aquello que es derecho pueden verse sin dificultad desde la perspectiva del positivismo jurídico. De hecho, la distinción corresponde a aquella que es posible trazar entre aquello que estudia la teoría general o filosofía del derecho (el conjunto de propiedades que hacen que algo sea derecho y no otra cosa) y aquello de lo que se ocupan las dogmáticas jurídicas (el contenido de las instituciones válidas o existentes).12 Como ya se hizo notar, el positivismo jurídico sostiene que existe una relativa autonomía entre el discurso que identifica el concepto general de derecho y aquel que identifica el contenido de lo que se debe o está permitido hacer conforme a un determinado ordenamiento jurídico. En LFD se rechaza también esta tesis del positivismo jurídico, y este apartado estará dedicado a mostrar por qué esta crítica no funciona.
Paralelamente, y abriendo un paréntesis, cabe notar que la propuesta de Atria es en algún sentido desconcertante porque, si bien sostiene que a partir de las tesis conceptuales de teorías como las de Hart y Dworkin se siguen inexorablemente ciertas conclusiones al momento de la identificación del contenido concreto de un derecho, por otra parte sostiene que no podemos usar sus propias tesis conceptuales (específicamente aquellas sobre la naturaleza funcional de los conceptos jurídicos) al momento de identificar el contenido de las instituciones a las que ellos se aplican. Es decir, en un caso sostiene que es imposible bloquear las implicaciones que las tesis conceptuales tienen sobre la identificación del contenido del derecho, pero, por otro, entiende que sí es posible y debemos hacerlo. En el apartado (3) me referiré a esta última cuestión.
Conforme a la visión de Atria, las tesis conceptuales de una teoría del derecho se comprometen con conclusiones sustanciales acerca del contenido de las instituciones jurídicas existentes. Es decir, la teoría no solo moldea el concepto general de derecho sino también las condiciones de verdad de las proposiciones acerca de lo que está permitido o prohibido en un momento y lugar determinados.
Atria cree mostrar la verdad de esta afirmación a partir de un ejemplo concreto que es el siguiente (LFD, pp. 86-87). Conforme al derecho positivo chileno (el código Procesal Civil en su art. 767), es posible presentar un recurso denominado “de casación en el fondo” contra algunas sentencias definitivas. En esta hipótesis, la competencia de la Corte Suprema para corregir dichas sentencias queda habilitada solo en el caso en que el tribunal que las dictó haya actuado “con infracción de ley”. Ahora bien, aplicando las ideas sostenidas en el capítulo VII de El Concepto de derecho de Hart, según Atria, una ley que contiene un término ambiguo (en el ejemplo, el artículo 4 de la ley chilena de Matrimonio Civil, ya derogada) debe entenderse como autorizando al juez a decidir en modo totalmente discrecional. Es decir, cualquiera sea su pronunciamiento