El Derecho y sus construcciones. Javier Gallego-Saade
y Ernesto Riffo Elgueta. Y, en especial, a Fernando Atria Lemaitre por su confianza y estímulo en el desarrollo de mi trabajo académico.
1 Durante el transcurso del trabajo asumiré la conjunción de posiciones teóricas que Atria esgrime bajo la etiqueta ‘positivismo jurídico analítico’. La conexión que en numerosos momentos de su obra es articulada entre el positivismo jurídico y la teoría analítica del derecho, sin embargo, constituye una cuestión más compleja que exige precisiones y consideraciones adicionales, que no serán realizadas en esta oportunidad.
2 Bix, Brian, “Interrogantes conceptuales y teoría del derecho”, en Teoría del derecho: ambición y límites (trad. Laura Manrique). Madrid-Barcelona, Marcial Pons, 2006, pp. 34-35.
3 Chiassoni, Pierluigi, “El método de la teoría del derecho según Hart”, en El discreto placer del positivismo jurídico (trad. María Angélica Moreno Cruz), Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2016, p. 386.
4 Ibídem, pp. 386-391.
5 Acerca de esta manera de entender la filosofía analítica del derecho, véase, Pereira Fredes, Esteban, “Tradición analítica de la filosofía del derecho”, en Vergara Ceballos, Fabiola (ed.), Problemas actuales de la filosofía jurídica, Santiago de Chile, Librotecnia, 2015, pp. 283-322. Su repercusión para situar el proyecto hartiano bajo la teoría jurídica analítica en Pereira Fredes, Esteban, “Reglas primarias y teoría analítica del derecho”, en Figueroa Rubio, Sebastián (ed.), Hart en la teoría del derecho contemporánea: A 50 años de El concepto de derecho, Santiago de Chile, Ediciones Universidad Diego Portales, 2014, pp. 396-402.
6 Las versiones pre-moderna y moderna acerca de lo jurídico están presentadas en Pereira Fredes, Esteban, “Dos versiones sobre el fenómeno jurídico”, Revista de Estudios de la Justicia, núm. 21, 2014, pp. 109-151. Ahí se muestra en qué sentido esta distinción en el ámbito jurídico, a diferencia de su aplicación en los asuntos estéticos, no necesariamente inclina la balanza a favor del mayor valor explicativo que provee una comprensión moderna del derecho.
7 Para esta lectura acerca de la incidencia del trabajo de Dworkin en la tradición analítica de la filosofía del derecho, puede consultarse, en especial, Pereira Fredes, Esteban, “Savigny y Dworkin: ¿es posible la teoría del derecho?”, Actas de Teoría del Derecho, núm. 1, 2015, pp. 33-35; y Pereira, Esteban, “Tradición analítica…”, cit., pp. 311-312. Una evaluación crítica sobre su posicionamiento y ausencia en los momentos de auto-comprensión de la filosofía analítica del derecho, en Pereira, Esteban, “Savigny y Dworkin…”, cit., pp. 40-52 y Pereira, Esteban, “Contra Dworkin. El noble sueño y la nueva pesadilla”, Revista de Derecho y Humanidades, núm. 22, 2013, pp. 291-312.
8 Hart, H. L. A., Post scríptum al concepto de derecho (trad. Rolando Tamayo y Salmorán), en Bulloch, Penelope A. y Raz, Joseph (eds.), Ciudad de México: Universidad Nacional Autónoma de México, 2000, p. 11. La réplica póstuma de Dworkin, que ha sido recientemente publicada, se encuentra en Dworkin, Ronald, “Hart’s Posthumous Reply”, Harvard Law Review, vol. 130, núm. 8, 2017, pp. 2096-2130.
9 Jules L. Coleman y Ori Simchen, por ejemplo, han efectuado un listado de los debates recurrentes en la reflexión contemporánea de la filosofía analítica del derecho, identificando sus preocupaciones en preguntas sobre: ¿qué es derecho?; ¿qué es un derecho?; ¿qué es el derecho?; ¿qué es la naturaleza del derecho?; ¿cuál es el significado de derecho?; ¿cuál es el concepto de derecho?; ¿cuál es el significado del concepto de derecho?; y ¿cuál es el significado de ‘derecho’? Coleman, Jules L. y Simchen, Ori, “Law”, Legal Theory, vol. 9, núm. 1, 2003, p. 5.
10 La eventual insistencia acerca del absoluto déficit de relevancia y resultados prácticos en los estudios sobre la relación entre el derecho y la moralidad, acercaría peligrosamente a Atria con posiciones escépticas. Brian Leiter ha concentrado parte su crítica en los esfuerzos de Kelsen, Hart y Raz por diferenciar las normas jurídicas de las morales, desprendiendo la validez jurídica de una norma del hecho de que ella sea moralmente válida. Este es el problema de la demarcación que, tal como antes ocurrió en la filosofía de la ciencia durante el siglo xx, concentraría la atención de los teóricos del derecho. Su invitación, por el contrario, es a abandonarlo y ocuparnos de argumentar “sobre qué debemos hacer, tanto si se trata de los jueces que afrontan nuevos casos, como de ciudadanos que se encuentran con normas jurídicas objetables desde un punto de vista moral”. Leiter, Brian, “El problema de la demarcación en la teoría del derecho. Una razón más a favor del escepticismo”, en Ferrer Beltrán, Jordi et al. (eds.), Neutralidad y teoría del derecho (trad. Pau Luque Sánchez), Madrid-Barcelona, Marcial Pons, 2012, p. 240 (énfasis del original).
11 Dworkin, Ronald, El imperio de la justicia, (trad. Claudia Ferrari), Barcelona, Gedisa, 1988, pp. 44-59.
12 Acerca de este aspecto crítico en Dworkin, véase Green, Michael Steven, “Does Dworkin Commit Dworkin’s Fallacy?: A Reply to Justice in Robes”, Oxford Journal of Legal Studies, vol. 28, núm. 1, 2008, pp. 33-55.
13 Atria, Fernando, “Jurisdicción e independencia judicial: el poder judicial como poder nulo”, Revista de Estudios de la Justicia, núm. 5, 2004, p. 121. La desvinculación entre el trabajo de Atria y el análisis conceptual no es del todo evidente. Una expresión de ello puede encontrarse en el logrado capítulo séptimo de su obra, bajo el cual reformula la lectura de Michael Moore acerca de los conceptos jurídicos, en términos de estructuras que median funciones. ¿No hay allí análisis conceptual? Sobre este punto, véase (LFD, pp. 133-157).
14 Paradójicamente, las versiones fuertes del análisis conceptual suscriben programas modestos de investigación filosófica, que están centrados en la clarificación de la manera en que pensamos los fenómenos. Y, por su parte, los modelos débiles persiguen aspiraciones ambiciosas, relacionadas con la reformulación de la estructura general de nuestro pensamiento o, como se verá en Shapiro y Raz, la búsqueda de verdades filosóficas acerca de lo que es el derecho.
15 Al respecto, conviene tener presente las filosas palabras de John Gardner y Timothy Macklem acerca de la diferencia entre el trabajo de Shapiro y la obra de Hart de 1961: “[p]ara Hart, El concepto de derecho fue un manual para estudiantes sobre esta materia que accidentalmente se convirtió en un gran logro. Mientras que Legalidad de Shapiro es, según lo pensamos, un trabajo que se esfuerza demasiado por constituir un gran avance para solo servir como un manual confiable”. Gardner, John y Macklem, Timothy, “Review Scott J. Shapiro: Legality”, Notre Dame Philosophical Reviews, 2011. Disponible en: http://ndpr.nd.edu/news/legality/. Chiassoni, por su parte, también califica a Legalidad, con fuerte dejo de ironía, como un “manual de teoría del derecho”. Chiassoni, Pierluigi, “Algunos argumentos para una crítica del positivismo esencialista”, en El discreto placer del positivismo jurídico (trad. María Angélica Moreno Cruz y Alejandro Calzetta), Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2016, p. 471.
16 Shapiro, Scott J., Legalidad (trad. Diego M. Papayannis y Lorena Ramírez