El Derecho y sus construcciones. Javier Gallego-Saade
hartiano porque, precisamente, no es compatible con la clase de explicaciones que promueve su empresa sobre la naturaleza del derecho. Se trata de dos tareas distintas: explicar la naturaleza del derecho y analizar el significado del término ‘derecho’. En lugar de ello, al centrarse en Shapiro, la lectura crítica de Atria reproduce su asimilación entre objetivo y método de la teoría analítica del derecho y, de ahí, que las deficiencias asociadas a perseguir la naturaleza del derecho sean, bajo el punto de vista de Atria, indicadores de la esterilidad del análisis conceptual en las investigaciones jurídicas analíticas.
En otro lugar he criticado la propuesta de Raz acerca de la explicación de las características esenciales del derecho como propósito de la teoría jurídica analítica y el diagnóstico ahí arrojado no dista en demasía con el que decanta de las tesis de Atria.31 Sencillamente, la naturaleza del derecho como condición de posibilidad de la teoría del derecho acarrea más dificultades que beneficios para este quehacer teórico y no hay buenas razones para desechar completamente el análisis conceptual. La diferencia con el prisma de Atria, son las conclusiones que él extrae de la insuficiencia del enfoque raziano. Al poner a prueba el análisis conceptual de la teoría jurídica analítica desde Raz, Atria no tiene presente que la naturaleza del derecho bajo la filosofía del derecho contemporánea es un problema distinto e independiente del análisis conceptual. Luego, la superficialidad de la primera no puede traspalarse al segundo. Aun cuando no tenga sentido buscar la naturaleza de lo jurídico, como sí lo tendría identificar la naturaleza del agua, no se sigue necesariamente que debamos tirar al tacho de la basura el análisis conceptual, que ha sido articulado en forma razonable por numerosos estudios en filosofía analítica del derecho. Ello es producto de la insistencia de Atria en centrarse en Shapiro. Ahí están confundidos el propósito de la teoría jurídica analítica y la metodología que sería idónea para dar cuenta de este. Quienes entienden el objeto de la teoría del derecho como una tarea relativa a identificar la naturaleza del derecho, rechazan que esa finalidad sea efectuar análisis conceptual.32 Ambas versan sobre cuestiones metodológicas excluyentes. A su vez, en Shapiro es presentada una versión altamente cuestionable del análisis conceptual, que descuida los compromisos intelectuales suscritos por Hart cuando lo introdujo en los asuntos jurídicos. Atria, por tanto, yerra al rastrear las pistas adecuadas para lanzar sus estocadas contra la pertinencia del análisis conceptual y el valor explicativo de la teoría analítica del derecho.
Atria aclara con precisión que la intuición según la cual identificar las características de una importante institución social, que explícitamente adopta Shapiro, corresponde a una expresión originalmente empleada por Raz en un conjunto de trabajos previos a Legalidad (LFD, p.15, 91). Entonces, ¿por qué centrar su atención de manera casi exclusiva en Shapiro y no en Raz? La segunda observación que el análisis de Atria no tiene presente está asociada con el punto anterior. Atria sugiere en distintas oportunidades que una de las facetas en que es expresada la superficialidad del análisis conceptual de la teoría jurídica analítica radica en que, a diferencia de la relación entre agua y H2O, no puede hablarse de la naturaleza del derecho en términos de que lo jurídico “simplemente es así”.33 Por ello, la apelación a la naturaleza de una importante institución social es vacía y permanece en la superficialidad, descuidando las dimensiones sustantivas e interesantes que están allí latentes. Si Atria hubiere focalizado su evaluación en el rendimiento de la tesis de Raz, habría apuntado correctamente en la versión más cristalina de esta tensión. Pese a que Raz sostiene que el objetivo de la teoría jurídica analítica es descubrir la naturaleza del derecho a partir de los elementos esenciales, necesarios y universales que hacen al derecho ser derecho, de manera inconsistente sugiere que el estudio de la naturaleza del derecho consiste en la determinación de las propiedades esenciales de una importante institución social.34 Mientras la naturaleza del derecho promueve una investigación acerca de afirmaciones necesarias y universales, desde un punto de vista institucional, el derecho parece apelar a una comprensión moderna de lo jurídico. Es decir, el derecho como una importante institución social posiciona su mirada en cánones relativos a la contingencia y artificialidad de lo jurídico. Y estos poseen mayor cercanía con un análisis conceptual robusto antes que con el planteamiento ofrecido por Raz acerca de la naturaleza del derecho.
De acuerdo con lo anterior, la selección que efectúa Atria en Shapiro y Raz es determinante para cimentar la dirección a la cual arriban sus conclusiones. Según se ha visto, ambas constituyen versiones débiles del análisis conceptual por distintas razones. Por un lado, en Shapiro es posible detectar una ambigüedad entre el propósito de la teoría analítica del derecho y su defensa del análisis conceptual como el método distinto de esta clase de reflexiones acerca de lo jurídico. Por otro, Raz diferencia entre la explicación de la naturaleza del derecho y el análisis conceptual, inclinando la balanza en favor de la primera tarea y desechando el real valor teórico del segundo, para que sea posible la teoría del derecho. De igual manera, puede afirmarse, añadiendo algunas consideraciones adicionales, que Shapiro presenta una errada comprensión del análisis conceptual que dice heredar, o incluso que su esquema de recopilación de verdades obvias en el derecho, derechamente, no constituye un genuino análisis conceptual y, asimismo, que Raz explícitamente desvincula su agenda de investigación jurídica del análisis conceptual de la tradición hartiana. La naturaleza del derecho no posee una conexión analítica con el análisis conceptual y, por ende, las posibles dificultades que enfrenta la primera finalidad —superficialidad, vacuidad o esterilidad—, no pueden predicarse también del análisis conceptual, porque este no tiene un compromiso necesario con tematizar sistemas jurídicos inexistentes ni en concluir persistentemente que el derecho simplemente así es.
La cuestión central, a mi juicio, es diferenciar entre, por una parte, la crítica desplegada por Atria a la teoría analítica del derecho y el análisis conceptual y, por otra, quiénes son, en efecto, el blanco de dicha evaluación. Si es correcto que Shapiro y Raz constituyen esquemas débiles del análisis conceptual, entonces, conviene formular reservas a la conclusión de Atria asociada a desvincular su manera de efectuar teoría del derecho del modo en que es presentada la labor de la filosofía analítica del derecho. Tal como ocurría con el recurso de la imagen de la familia positivista fracturada en torno a la relación entre derecho y moral, Atria concentra su preocupación en los herederos y no así en el padre. Y su selección, además de adolecer una irremediable parcialidad, muestra imágenes débiles del análisis conceptual en los estudios de filosofía jurídica analítica o, en rigor, expresa programas de investigación alternativos al análisis conceptual, asociados a la determinación de la naturaleza del derecho.
Asumiendo la imagen de la familia del positivismo jurídico, uno puede sospechar acerca de la tendencia de Atria en analizar el rendimiento explicativo y justificativo de los postulados de la teoría jurídica analítica exclusivamente a partir de sus herederos. Como sucede en muchos grupos familiares, no siempre los hijos replican la personalidad, competencias e intereses de sus padres. No es correcto, entonces, diseñar una estrategia de ataque del análisis conceptual hartiano y de la tradición en filosofía del derecho que su obra contribuyó sustantivamente a cristalizar, desde quienes serían sus herederos. No solo porque no resulta transparente que Shapiro, Raz u otros representantes de la facción dura de la familia del positivismo analítico sean, efectivamente, y en algún sentido importante, herederos del planteamiento de Hart, sino porque además no es nada claro que sus perspectivas presentan un compromiso consistente con el análisis conceptual hartiano.
La descendencia en el tronco familiar no asegura que los herederos adquieran las virtudes de su antecesor ni repliquen sus defectos. Estos pueden perfectamente reducir el elenco de virtudes y ensanchar el catálogo de las deficiencias que caracterizan al padre. Cuando solo se trata de una vinculación de carácter institucional, la escisión entre el padre y sus pretendidos herederos puede ser aún más severa. De ahí que las fuentes del análisis conceptual hartiano no son necesariamente replicadas por los aparentes herederos de su obra. Tampoco se dice algo necesariamente fuerte contra esa manera de entender el análisis conceptual en los asuntos jurídicos, desde los herederos que han sido seleccionados para la crítica. Un camino posible para intentar elucidar el valor del análisis conceptual de la teoría jurídica analítica, por tanto, radica en atender directamente al padre de la familia. Lo anterior no solo auxiliará las pretensiones de cotejar