El Derecho y sus construcciones. Javier Gallego-Saade
hartiano estudia el derecho como simplemente es. Para estos efectos, debemos recurrir a uno de los antecedentes más visibles y de mayor influencia en la obra hartiana: el análisis conceptual conectivo de la metafísica descriptiva de P. F. Strawson.43 Por supuesto, el enfoque strawsoniano es también una versión fuerte del análisis conceptual en la reflexión analítica y, a diferencia de la fractura detectada entre Hart y sus supuestos herederos, entre Strawson y Hart existió una manifiesta y decisiva correspondencia entre diagnósticos, intuiciones y herramientas filosóficas comunes. Aquí sí es posible sostener la homogeneidad del análisis conceptual y una continuidad entre ambos miembros de la familia analítica en filosofía. Del mismo modo que Hart, Strawson promovió implementar un análisis conceptual que explicase los conceptos más fundamentales y las relaciones que entre estos tienen lugar, de la manera en que está conformado nuestro pensamiento con el cual pensamos la realidad. Esto último supone descartar la posibilidad de inclinar la balanza en favor de la construcción de una estructura conceptual mejor, más robusta y diferente a la que, de hecho, tenemos y cotidianamente empleamos, es decir, una de carácter artificial.44
De nuevo, el prefacio articulado por Hart arroja luces acerca de los reales objetivos de su esfuerzo teórico. Siguiendo a Hart:
El libro puede ser también considerado un ensayo de sociología descriptiva; porque la sugestión de que las investigaciones sobre los significados de las palabras simplemente arrojan luz sobre éstas, es falsa. Muchas distinciones importantes, que no son inmediatamente obvias, entre tipos de situación social, o relaciones, pueden ser esclarecidas mejor mediante un examen de los usos típicos de las expresiones relevantes y de la manera en que éstas dependen de un contexto social que a menudo no se expresa45.
El examen de estas observaciones nos lleva directamente a los postulados (viii) y (ix) del elenco antes ofrecido por Chiassoni. De acuerdo con este sumario, el análisis conceptual hartiano está inspirado en el análisis conceptual conectivo de la metafísica descriptiva de Strawson y esta, a su vez, se encuentra basada en la sociología cultura o descriptiva de Hart. ¿Qué entendió Strawson respecto de la metafísica descriptiva? Su comprensión, aspiraciones y límites fueron delimitados desde el inicio de su trabajo intelectual a partir del contraste con su par, esto es, la metafísica revisionaria.
La metafísica descriptiva tiene por propósito estudiar la estructura general del pensamiento humano. El radical contraste que mantiene con su rival revisionaria descansa en las pretensiones de cada una de ellas. Mientras la metafísica descriptiva: “se contenta con describir la estructura real de nuestro pensamiento acerca del mundo”, la metafísica revisionaria “se ocupa de producir una estructura mejor”.46 Como es posible observar, la primera lectura de la metafísica asume una empresa modesta pero fundamental para comprender el mundo y la segunda, en tanto, aboga por un ejercicio ambicioso de reformulación o reemplazo de nuestro equipamiento conceptual por otro de mayor envergadura y rendimiento, diferente al que tenemos y utilizamos.47 Desde luego, la modestia del proyecto de la metafísica descriptiva, bajo la forma en que es presentada por Strawson desde autores como Hume y Wittgenstein, tuvo también una finalidad institucional, esto es, recuperar el valor explicativo de los estudios metafísicos en la tradición analítica de la filosofía, desprestigiados luego de la arremetida del cientificismo o positivismo lógico.48 Pero su racionalidad fue distanciarse de los distintos esquemas de la metafísica revisionaria que, en palabras de Strawson, buscaban diseñar construcciones edificantes.49 El carácter fuertemente ontológico de estos gatilló en el desencanto y la desatención por los estudios metafísicos en el contexto analítico y, por ende, la estrategia de la metafísica descriptiva radica en desarrollar la actividad metafísica en términos de análisis conceptual. Ello marca el tránsito entre la vieja manera de comprender la reflexión metafísica como ontología y la nueva forma de hacerlo a través del análisis conceptual.50
Volvamos a Hart. Bajo su prisma, El concepto de derecho puede leerse como un ensayo de sociología descriptiva o, en términos de Chiassoni, sociología cultural.51 La conexión entre la metafísica descriptiva y la sociología descriptiva es central para desentrañar los fundamentos y propósitos del análisis conceptual hartiano y, por supuesto, para evaluar su eventual superficialidad y conformidad con estudiar el derecho como este simplemente es. La sociología descriptiva hartiana se enfrentó en el contexto de los estudios acerca del fenómeno jurídico con un panorama similar al que inspiró a Strawson en su investigación metafísica. Dado que los esquemas revisionistas en teoría del derecho ofrecen modelos de comprensión que pretenden modificar y sustituir el aparato conceptual con el cual nos relacionamos y participamos en el complejo social del derecho, conformando parte de nuestro pensamiento jurídico, entonces, Hart ubicó su proyecto en la vereda opuesta. Frente a la disyuntiva entre clarificar nuestra estructura general de comprensión del ámbito jurídico y reemplazarla por otra manera más excelsa, pero desconocida para nuestras prácticas sociales cotidianas, la apuesta de Hart fue, de igual modo que para Strawson, contentarse con el análisis conceptual de la metafísica o sociología descriptiva, respectivamente.
¿Resultó su opción algo baladí? Hay que tener presente que las alternativas revisionistas que estaban en competencia con el planteamiento hartiano están asociadas a esquemas monistas de teoría del derecho, siendo expresadas en versiones formalistas como la kelseniana o realistas acerca de lo jurídico. En distintos sentidos, las estrategias revisionistas en teoría del derecho persiguen examinar críticamente nuestra forma de pensar el fenómeno jurídico para alterar el equipamiento conceptual con el cual lo hacemos y reemplazar tal estructura por otra más desarrollada. Esto supone explorar una manera de comprender el ámbito jurídico, con sus conceptos, relaciones y prácticas asociadas, que no es aquella que conocemos y manejamos a diario. Los esfuerzos revisionistas ponen en jaque nuestro pensamiento real sobre el derecho y proponen construir uno mejor, pero que no existe y no es el nuestro. Se trata más bien de uno de carácter artificial. La tensión, entonces, entre los modelos descriptivos y revisionistas se devela en términos de elucidar la estructura conceptual con la cual pensamos el derecho, o bien modificarla por otra que no constituye la nuestra.52 Es la artificialidad de la segunda propuesta la razón de su desplazamiento de acuerdo con la manera en que Hart, y antes Strawson, delinearon el análisis conceptual. Sin tener presente esta cuestión es, según creo, prácticamente imposible ponderar el mérito epistémico del análisis conceptual de la sociología descriptiva hartiana.
Recordemos que uno de los cargos de Atria contra el positivismo analítico es preocuparse de las propiedades esenciales de sistemas jurídicos inexistentes, en lugar de defender sus fundamentos modernos frente a la avanzada del neo-constitucionalismo. Si revisamos estas directivas de la metafísica y sociología descriptiva, las distancias entre el análisis conceptual hartiano y el enfoque defendido por Atria en LFD se acortan. Según fue precisado, las críticas de Atria no apuntaban en la dirección correcta si de lo que se trata es de cuestionar la superficialidad del análisis conceptual en la teoría jurídica analítica. De un lado, Shapiro propone una versión insatisfactoria del análisis conceptual que incluso puede ser rechazada como tal y, de otro, Raz arguye explícitamente el abandono del análisis conceptual por la tarea de explicar la naturaleza del derecho. Ambos esquemas responden a alegaciones metafísicas esgrimidas en clave ontológica. Son, en rigor, maneras de efectuar la labor metafísica de acuerdo con la vieja usanza. Por ello, es que los intentos de estos autores por determinar los elementos esenciales, necesarios y universales, sin los cuales el derecho no podría ser derecho, pueden con justicia calificarse como un esfuerzo estéril, vacío e injustificado, porque simplemente sobre el derecho no puede decirse lo mismo que de la estructura del agua en tanto H2O.53 Del mismo modo, estas manifestaciones ontológicas o esencialistas del fenómeno jurídico pretenden identificar los elementos últimos del derecho, como lo sugiere Atria, preocupándose de sistemas jurídicos que no existen, o bien pesquisando propiedades necesarias en medio de un cúmulo de prácticas sociales como lo es el fenómeno jurídico.
¿No es esta preocupación compartida por el análisis conceptual hartiano? En la reconstrucción antes articulada acerca del análisis conceptual promovido por la sociología descriptiva está en juego, precisamente, la relevancia de comprender el fenómeno jurídico a la luz de los conceptos, relaciones, instituciones y prácticas existentes, clarificando la estructura del pensamiento jurídico que