El Derecho y sus construcciones. Javier Gallego-Saade
sección de este trabajo.
IV. RAÍCES DEL DESAFÍO: LO DESCRIPTIVO Y LO SUPERFICIAL
La cuestión acerca de la identidad de quienes componen la familia fisurada en bandos opuestos en el seno de la tradición positivista, ha sido crucial para evaluar la pertinencia de la visión de Atria acerca de la teoría jurídica analítica y el análisis conceptual como una reflexión que se jacta de su propia superficialidad. Como fue antes indicado, resulta indispensable prestar atención en el padre de la familia y revisar si las deficiencias son, en verdad, de los herederos elegidos para reflejar el problema, o bien provienen directamente de quien forjó el análisis conceptual en la filosofía analítica del derecho y de los antecedentes intelectuales que informaron sus postulados más significativos. Si fuere igualmente insuficiente la aproximación de Hart que la sostenida por sus supuestos herederos, entonces, se hallarían buenas razones para seguir el consejo de Atria sobre olvidarse del análisis conceptual y hacer teoría del derecho a partir de los sistemas jurídicos existentes, en el marco del Estado moderno y sus instituciones más características, preocupándose de ellas como si algo importante se siguiere de esto.
Como fue advertido en el marco de la primera sección, delimitar el sentido y los alcances del análisis conceptual hartiano no es tarea sencilla. Al respecto, bajo el contexto del desglose efectuado por Chiassoni, me detendré especialmente en los postulados (i), (viii) y (ix), pese a que inevitablemente rozaré sus restantes presupuestos de comprensión. Según creo en aquellas tres proposiciones se juega en mayor medida la legitimidad de acusar de superficialidad al análisis conceptual diseñado por Hart. Ya sabemos que es una cuestión distinta indagar si acaso esta dificultad está presente en los eventuales herederos que su enfoque haya dado lugar en la reciente reflexión jurídica analítica. El postulado (i) esgrimido por Chiassoni muestra el objetivo central del análisis conceptual hartiano: la elucidación del aparato conceptual de la manera en que este se nos presenta en el pensamiento jurídico. Al recordar que una de las razones de la superficialidad en que incurre el análisis conceptual de la teoría jurídica analítica, bajo la lectura de Atria, es su conformidad por dar cuenta del derecho como este simplemente es, se podría concluir provisoriamente la justicia de este cargo, a la luz del presupuesto que es enunciado por Chiassoni.
Pues bien, ¿qué quiere señalar Hart con esta aspiración al parecer modesta de su análisis conceptual? Las directrices plasmadas en el prefacio a la edición inglesa son reveladoras: “[e]l jurista verá en este libro un ensayo de teoría jurídica analítica (analytical jurisprudence), porque se ocupa de la clarificación de la estructura general del pensamiento jurídico, y no de la crítica del derecho o política jurídica”.35 Estas deben ser complementadas por las siguientes palabras que Hart entrega más avanzada su obra: “[p]orque no pretendemos identificar o regular de esta manera el uso de palabras como ‘derecho’ o ‘jurídico’, es que este libro se ofrece como una elucidación del concepto de derecho, y no como una definición de ‘derecho’ de la que podría naturalmente esperarse que proporcionara una regla o reglas para el uso de esas expresiones”.36
Según Hart, la elucidación del esquema conceptual con el cual pensamos el ámbito jurídico constituye un asunto apremiante para la teoría jurídica analítica. Ello es así porque de manera cotidiana empleamos en nuestras prácticas lingüísticas un conjunto de nociones que son básicas para la comprensión del fenómeno jurídico. Estas son regularmente utilizadas aun cuando no podamos elaborar una sistematización exhaustiva de su uso.37 Naturalmente, Hart pensaba en nociones como ‘derecho’, ‘obligación’, ‘sanción’, ‘moral’ y otras tantas que componen nuestra estructura general del pensamiento jurídico. Bajo su punto de vista, la empresa podía situarse en la tradición analítica de la filosofía del derecho, cuyos antecedentes intelectuales nos remontan a los trabajos de Bentham y Austin. Hart posiciona su ensayo bajo esta línea de reflexiones ya que ellos encarnaron la demarcación entre las consideraciones descriptivas y evaluativas acerca del derecho. Dicha distinción metodológica es parcialmente asumida por el programa hartiano, cuando diferencia entre la labor de clarificación de lo jurídico y las actividades asociadas a la crítica del derecho o política jurídica.
Sin embargo, el sentido interpretativo más agudo de las directivas brindadas por Hart radica en dar cuenta de la relevancia que posee la elucidación del concepto de derecho y, asimismo, la clarificación de la estructura del pensamiento jurídico. Acerca del primer aspecto, la elucidación no importa en lo absoluto, bajo la mirada de Hart, una investigación sobre el significado del término ‘derecho’ y, por ende, su análisis conceptual está explícitamente desacoplado de un estudio meramente semántico o un esfuerzo de carácter lexicográfico.38 En el contexto en que Hart desarrolló sus intuiciones, la conceptuación de un término —como el de ‘derecho’— no estaba tan relacionada con ofrecer definiciones o articular significados de la noción, como formular acabadamente una explicación filosófica de dicho concepto.39 De la elucidación del concepto de derecho subyacen elementos y categorías indispensables para refinar nuestro pensamiento sobre el derecho como un complejo de prácticas sociales, agudizando de esta forma nuestra real comprensión acerca del fenómeno jurídico. Al respecto, conviene traer a colación las célebres expresiones de J. L. Austin para referirse al análisis lingüístico:
[c]uando examinamos qué diríamos cuándo, qué palabras usaríamos en qué situaciones, no estamos tampoco meramente considerando las palabras (o “los significados”, sean lo que fueren), sino también las realidades, para hablar de las cuales usamos las palabras; estamos empleando una agudizada percepción de las palabras para agudizar nuestra percepción, aunque no como el árbitro final de los fenómenos40.
De acuerdo con Austin, el interés por el análisis conceptual está justificado por la estrecha conexión que existe entre, las palabras y los conceptos, de un lado, y las realidades y los fenómenos, de otro. Gracias al examen acucioso e incisivo del primer grupo de componentes, tanto en lenguajes cotidianos como especializados, podremos mejorar nuestro entendimiento general del fenómeno en cuestión, cuya complejidad se encuentra bajo la superficie y sería difícil de capturar mediante una apuesta de examen solo semántico. Por ello, como es sabido, el análisis de nuestro lenguaje cotidiano si bien no es la última palabra, sí es la primera y constituye el punto de partida para el diseño de las investigaciones filosóficas acerca del mundo y nuestras prácticas más significativas. Hart, entonces, traspala a su parcela de preocupación el diagnóstico austiniano y sostiene que mediante la elucidación filosófica del concepto de derecho y de la estructura general de nuestra forma de pensar el derecho, se contribuirá sustantivamente a la comprensión del fenómeno jurídico. Desde luego, su análisis conceptual tampoco buscaba erigirse ambiciosamente como el árbitro final de los asuntos jurídicos, pero nuevamente traza los lineamientos centrales e ineludibles, en virtud de los cuales es pertinente comprender el fenómeno social del derecho.41
Pese a ello, aún sería posible reconocer que si bien esta manera de entender el análisis conceptual puede agudizar nuestro entendimiento de lo jurídico, estará irremediablemente atrapada en la modestia de sus aspiraciones: elucidar el aparato conceptual del pensamiento jurídico tal cual es.42 Como podría sugerir un crítico, esto peligrosamente parece conceder el punto de Atria según el cual el análisis conceptual de la teoría analítica del derecho se contenta con analizar como simplemente es el fenómeno del derecho. Ya fue advertido que esa objeción alcanza una intensidad bastante diferente si la pretensión consiste en determinar la naturaleza del derecho, o bien si el propósito es efectuar un análisis conceptual acerca de este. Pero, entonces, ¿para Hart fue suficiente analizar el derecho como simplemente este es? Sobre esto es necesario diferenciar entre dos órdenes de consideraciones. En primer término, es posible aceptar que el análisis de Hart buscó elucidar el entramado conceptual que conforma nuestro pensamiento acerca del derecho, del modo como este es y se nos presenta a diario. Ello es efectivamente así, solo si atendemos la alternativa que estaba en competencia en el momento en que Hart esgrimió su proyecto; a saber, un modelo filosófico revisionista. La opción hartiana no muestra una imagen menoscabada o inerte de las investigaciones iusfilosóficas. Por el contrario, refleja su interés por estudiar activamente la estructura más básica de nuestro pensamiento jurídico y no otra distinta.