El Derecho y sus construcciones. Javier Gallego-Saade
desnaturalizar nuestra forma de relacionarnos y entender el fenómeno social del derecho. Estas ponen en tela de juicio la estructura general del pensamiento jurídico que de hecho tenemos por otra construida artificialmente. Aun cuando esta se precie de más robusta, desarrollada y amplia que nuestro aparato conceptual, es desconocida y no es aquella que nos pertenece. La desconfianza de Atria por atender a propiedades esenciales del derecho que son desconocidas y quizá irrelevantes, así como la pertinencia de teorizar acerca de sistemas de derecho inexistentes, o sobre los cuales sabemos muy poco, es compartida por esta versión fuerte del análisis conceptual: la metafísica o sociología descriptiva.
De ahí que la preocupación de Atria por la respuesta, que es mostrada en su obra como genérica por parte de la filosofía analítica del derecho, en orden a estudiar el derecho como simplemente es, presenta gruesos matices según el tipo de aproximación de la cual se trate bajo el espectro general de la teoría jurídica analítica. La afirmación según la cual “el derecho es simplemente así” quiere decir algo significativamente distinto en la metodología jurídica diseñada por Shapiro y Raz, que en la hartiana.54 En las dos primeras puede sugerir el análisis de características esenciales del derecho que hacen que el derecho sea lo que es, mas en el esquema de Hart clarificar la estructura conceptual de nuestro pensamiento jurídico, es una renuncia a un esfuerzo revisionista de atender a un fenómeno jurídico imaginario y reemplazar nuestra forma de comprender el derecho por otra artificialmente construida.55 Por supuesto, elucidar nuestro andamiaje conceptual acerca del derecho tal cual es, no es un motivo de jactancia para las investigaciones hartianas, sino, como lo indicaba Austin, es solo la primera palabra para los estudios iusfilosóficos.56
Atria, en la transición a la segunda parte de su obra, se pregunta cómo desarrollar una teoría del derecho. Su respuesta reza del siguiente modo: “[a] mi juicio, la respuesta es bastante evidente: a partir de una explicación de los sistemas jurídicos realmente existentes” (LFD, p. 95). Dicha motivación lleva al autor a hacer teoría del derecho desde las potestades e instituciones jurídicas que componen el Estado moderno. Su metodología busca distanciarse de la manera de entender la filosofía jurídica encarnada por los herederos del pensamiento hartiano, evitando exponerse como ellos a realizar una teoría del derecho caracterizada por su mera superficialidad. Tal diagnóstico no tiene por qué ser incompatible con el análisis conceptual hartiano. Ciertamente, la tensión con los supuestos herederos del enfoque de Hart en la teoría analítica del derecho sería insuperable, puesto que aquellos persistirían en encontrar la naturaleza de lo jurídico y especular acerca de sistemas jurídicos imaginarios. Aun cuando esta es una imagen extremadamente severa respecto de esos familiares del bando excluyente de la familia positivista, no es propiamente una objeción acerca de la pertinencia ni el rendimiento explicativo del análisis conceptual del padre de esta tradición. El análisis conceptual hartiano entrelazado con la metafísica o sociología descriptiva goza de buena salud, y constituye una comprensión altamente sofisticada de una manera indispensable de hacer, o de al menos comenzar a efectuar, teoría del derecho. Lo anterior es correcto, siempre que el derecho sea entendido en términos de un complejo de prácticas sociales, institucionales y lingüísticas. Es decir, del modo en que se nos presenta a diario.57
Al pretender estudiar la estructura conceptual de nuestro pensamiento jurídico tal cual es, el análisis conceptual hartiano tendió paradójicamente lazos con el camino por el cual transita Atria en su propuesta acerca de la teoría del derecho. Ambas aproximaciones abandonan la pretensión de estudiar el fenómeno jurídico como algo distinto de lo que es y se nos presenta. Sus apuestas versan acerca de elucidar, clarificar o volver inteligibles los conceptos, relaciones conceptuales, instituciones y prácticas con las cuales cotidianamente nos relacionamos bajo el complejo social del derecho. Su renuncia, por tanto, es compartida: no tiene sentido perseguir configurar esquemas conceptuales distintos de los que tenemos para imaginar un fenómeno jurídico diverso y alternativo al nuestro. De ahí que la naturaleza del derecho constituya posiblemente una empresa con resultados estériles y de un compromiso superficial acerca de la complejidad de lo jurídico. Pero ya sabemos que el verdadero rival de Atria, entonces, es otro y no el análisis conceptual de Hart ni mucho menos el programa general de investigación de la teoría jurídica analítica. Las dificultades de los herederos ocultan, bajo los anteojos de Atria, su cercanía con el padre de la tradición analítica de la filosofía del derecho.
Es posible sostener, de igual manera, que es distinto centrar una teoría del derecho en el examen de nuestro entramado conceptual que en las potestades e instituciones que conforman el derecho. Se trata, en efecto, de dos tareas distintas, aunque muy relacionadas y desarrolladas de manera paralela. También puede ser razonable afirmar que la empresa de Atria es algo más exigente que el análisis conceptual fuerte que hemos revisado, pero es difícil perfilar el proyecto de LFD como una manera completamente desligada y opuesta de un análisis conceptual robusto, forjado en el inicio de la filosofía analítica del derecho, y gracias al cual es posible comprender el sentido de la renuncia de Atria de atender en su teoría del derecho a elementos necesarios de sistemas jurídicos imaginarios. Si el análisis conceptual hartiano, inspirado en la metafísica descriptiva, propuso clarificar el aparato conceptual que forma parte de nuestro pensamiento acerca del derecho, en la forma en que realmente nos relacionamos y comprendemos cotidianamente el fenómeno jurídico, la aspiración de Atria de revisar los sistemas jurídicos realmente existentes, tal como se nos presentan para hacerlos inteligibles, participa tanto del diagnóstico como de la rivalidad con el tipo de esquema que está en competencia. Pese a que el modelo de comprensión de Atria aparezca insalvablemente distante y opuesto a las versiones débiles del análisis conceptual, ofrecidas por los familiares duros del positivismo analítico, la evaluación final cambia sustantivamente, si se trata de una versión fuerte y de indispensable atención para la formación y desarrollo intelectual de la filosofía analítica del derecho. Frente a una imagen robusta y sensata del análisis conceptual de la teoría jurídica analítica, como la articulada por Hart, la diferencia es, entonces, de grado. En este sentido, Atria también se contenta por estudiar el derecho como este es.
V. CONCLUSIONES
Las consideraciones anteriores permiten poner a prueba la interpretación plasmada por Atria en su reciente obra, según la cual el análisis conceptual de la teoría analítica del derecho constituye una reflexión que, de la mano de los herederos, ha sido llevada a traicionar sus postulados fundacionales, promoviendo una manera de entender el fenómeno jurídico que sitúa su mérito en la superficialidad de sus explicaciones. Según se ha revisado, la manera en que Atria muestra este carácter de las discusiones conceptuales hace parecer que el problema de fondo tiene que ver, en realidad, con los rasgos, actitud y selección que él efectúa de los integrantes analizados en el seno de la familia del positivismo jurídico analítico. La facción dura de esta familia, representada por Shapiro y Raz, son indicadores no solo de la parcialidad del examen crítico de Atria, sino también de apuntar en una dirección errónea si el propósito es mostrar la insuficiencia y esterilidad explicativa del análisis conceptual de la filosofía analítica del derecho. Mientras las distancias naturalmente se ensanchan si la teoría del derecho de Atria es comparada con esas expresiones débiles del análisis conceptual, en la medida que aún se les reconozca bajo esa etiqueta, estas se reducen significativamente al cotejar los compromisos y la manera de entender la teoría del derecho, entre el proyecto de LFD y la versión fuerte del análisis conceptual hartiano, forjada en el marco de la metafísica y sociología descriptiva.
Al presentar las raíces intelectuales del análisis conceptual hartiano es posible transparentar en qué sentido es relevante preocuparse de clarificar el entramado conceptual que constituye la estructura general de nuestro pensamiento jurídico, tal cual es, desechando la construcción de otro más elaborado, pero imaginario y artificialmente diseñado. Si esta alternativa metodológica de estudiar el derecho de la manera en que este se nos presenta, y de acuerdo al bagaje conceptual con el cual lo comprendemos y tematizamos a diario, constituye también una actividad meramente superficial, habría que pensar por qué esa crítica no se podría traspalar a la teoría del derecho suscrita por Atria, que está preocupada de estudiar los sistemas jurídicos realmente existentes, de la manera en que estos se nos presentan mediante sus potestades e instituciones bajo el Estado moderno. La desconfianza hacia la alternativa