El Derecho y sus construcciones. Javier Gallego-Saade
analítica y el análisis conceptual que esta suscribe. Según hemos visto con anterioridad, no existe una única manera de entender el análisis conceptual en los estudios de filosofía jurídica y, por tanto, tampoco son claras las finalidades que debe observar para determinar el posible éxito de sus explicaciones. Del mismo modo, fue advertida la sobreestimación que esgrime Atria respecto del debate entre derecho y moral en el seno del positivismo jurídico analítico y, finalmente, fueron anotados diversos puntos conforme a los cuales debe tomarse con reservas la conexión sugerida por Atria entre la esterilidad de una de las preocupaciones de la teoría jurídica analítica y el posicionamiento del neo-constitucionalismo en el escenario jurídico contemporáneo. Aun cuando sean efectivas estas consideraciones, la imagen de la familia positivista dividida en facciones duras y suaves persiste y puede continuar atrayendo la atención del lector de LFD. Ya fue indicado que buena parte del eventual sinsentido de la discusión, de la manera en que es desarrollado por Atria, responde más bien a las características de los miembros de cada núcleo familiar y la forma en que han acogido la polémica, en lugar de la irrelevancia de clarificar la relación conceptual entre el derecho y la moral para los estudios jurídicos.
Pero si es correcto que la fuerza de la crítica descansa en la figura de la familia resquebrajada y no tanto en las razones por las cuales ocurrió su fisura, entonces, conviene centrar nuestra atención en quiénes son los miembros del grupo familiar que reflejarían más claramente la defensa cerrada de los intereses de su parcela familiar, formulando una metodología de investigación que asevera su falta de profundidad y, además, traiciona los fundamentos de la tradición del positivismo jurídico. Bajo estas consideraciones, la dicotomía diseñada por Atria entre duros y suaves, será reemplazada por fuertes y débiles. Hay versiones fuertes del análisis conceptual en la teoría jurídica analítica y, a su vez, esquemas débiles de este, que incluso cuestionablemente pueden ser reconocidos como casos ejemplares del análisis conceptual. La primera lectura ofrece una imagen vigorosa de esta clase de estudios y está basada en una metodología apropiada para elucidar satisfactoriamente nuestro equipamiento conceptual. La segunda, en cambio, constituye una interpretación deficiente del análisis conceptual, desatendiendo los compromisos intelectuales que explican el protagonismo de este método en la teoría jurídica analítica.14
Por ello, el rendimiento que el examen crítico de Atria puede obtener respecto de un esquema débil del análisis conceptual es muy distinto al producto obtenido a partir del análisis de una versión fuerte de este. De ahí que la selección de autores articulada por Atria no puede resultar trivial. Si la actitud de la actual familia positivista, relativa a agruparse en bandos antagónicos entre sí, ha llevado a la traición de los fundamentos de su constitución moderna, entonces, es necesario revisar la composición de la familia presentada por Atria.
2. Lidiando con la familia
Un aspecto que llama la atención es la parcialidad de la selección que realiza Atria para dar cuenta del análisis conceptual como el objeto de la filosofía analítica del derecho. Esta parcialidad obedece a dos cuestiones. Por una parte, el autor trae al escrutinio crítico dos posiciones representativas del positivismo jurídico excluyente: Scott Shapiro y Joseph Raz. Es decir, la esterilidad y equívocos del debate quedan de manifiesto en una de las partes de la familia y en algunos de sus miembros. No es claro, en tanto, si el positivismo incluyente enfrenta las mismas vallas y en igual intensidad, ni tampoco si otros miembros duros de la familia que no están tratados por Atria, como Andrei Marmor, están atrapados en el mismo método y ofrecen explicaciones igual de infructuosas. Por otra, Atria escoge a Shapiro y Raz como miembros de la familia de positivistas duros, que serían herederos de las directrices trazadas por Hart durante la segunda mitad del siglo xx, pero ellos representan versiones débiles de análisis conceptual. Entonces, ¿cómo es posible generalizar la vacuidad de las investigaciones del análisis conceptual de la teoría jurídica analítica, a partir de dos expresiones débiles de esa metodología, ubicados en uno de los bandos de la familia positivista?
Comencemos con Shapiro. La relevancia de su obra ha sido objeto de controversia en la filosofía analítica del derecho. Y, por cierto, Legalidad es un indicador del contraste que existió en la comunidad académica entre la gran expectativa con que fue recibida su obra y la posterior evaluación acerca del real mérito y resultados obtenidos por su investigación en teoría del derecho.15 Pero, además, el propósito de la jurisprudencia analítica es particularmente ambiguo en Shapiro. De acuerdo con este, la filosofía del derecho analítica se ocupa de analizar “la naturaleza del derecho y las entidades jurídicas, y su objeto de estudio abarca, entre otros, los sistemas jurídicos, las leyes, las reglas, los derechos, la autoridad, la validez, la obligación, la interpretación, la soberanía, los tribunales, la causa próxima, la propiedad, el delito, el ilícito extracontractual y la negligencia”.16 Ella busca determinar la naturaleza fundamental de estos objetos de estudios mediante preguntas analíticas y, de ahí, que su propio trabajo es calificado por Shapiro como de ‘teoría analítica del derecho’, desarrollándolo a la luz del análisis de la pregunta fundamental ‘¿qué es el derecho?’.17 Por ello, a diferencia de la teoría normativa del derecho que está preocupada de los fundamentos morales del derecho, la teoría jurídica analítica, piensa Shapiro, se ocupa de sus fundamentos metafísicos.18
De acuerdo con estas observaciones, el propósito distintivo de la teoría analítica del derecho es la determinación de la naturaleza del derecho, una cuestión de índole metafísica y que es desarrollada mediante un cierto tipo de análisis conceptual. Pues bien, ¿en qué consiste esta metodología? Según Shapiro, “se puede pensar en el análisis conceptual como una especie de trabajo de detective”.19 Esta labor y la del filósofo analítico del derecho coinciden en recabar un conjunto de pistas para eliminar cierta información y dar con la identidad que es buscada. Mientras el detective de un asesinato tratará de descartar sospechosos y determinar la identidad del asesino, el filósofo del derecho descartará ciertos objetos, procurando dar cuenta de la identidad del objeto al cual es aplicado el concepto en cuestión. Su divergencia, en tanto, reside en que el detective está interesado en hechos verdaderos y el filósofo jurídico en las verdades obvias.20 El punto central del análisis conceptual en el campo jurídico consistiría, entonces, en recabar verdades obvias y auto-evidentes sobre la entidad respecto de la cual se aplica el término ‘derecho’. En particular, su tarea es conformar un listado preliminar de las “verdades obvias acerca de las instituciones jurídicas básicas”.21 De modo tal que el sumario estaría constituido por lo que quienes poseen una adecuada comprensión respecto del funcionamiento de las instituciones jurídicas, estimarían como auto-evidente de ellas. La averiguación de la identidad del derecho exige, por tanto, determinar qué propiedades debe este poseer para satisfacer el catastro de verdades obvias.
Al respecto, la reconstrucción de Atria acerca de la intuición de Shapiro es ejemplar y sus objeciones están correctamente desarrolladas. El problema es si el planteamiento de Shapiro puede genuinamente reconocerse como una versión fuerte del análisis conceptual en las investigaciones jurídicas, o incluso si el objetivo que Shapiro admite para la filosofía jurídica analítica, esto es, determinar la naturaleza del derecho, es consistente con su afirmación según la cual el método idóneo para realizar este trabajo es el análisis conceptual, entendido en términos de un detective que recopila obviedades del derecho. Hay indicios que permiten sospechar acerca de la debilidad del análisis conceptual ofrecido por Shapiro. En primer lugar, una deficiencia de esta propuesta, que está muy relacionada con las dificultades puestas de relieve por Atria, tiene relación con la total ausencia de sentido crítico del inventario formulado por Shapiro.22 Su prisma parece desconocer que esas verdades obvias del derecho son particularmente heterogéneas, respondiendo a funciones diferenciadas entre sí. Asimismo, asume que la actitud del iusfilósofo frente a estas obviedades es uniformemente pasiva, sin tampoco entregar pistas acerca del origen, la forma y el criterio en virtud del cuales aquellas han sido convenidas por abogados, jueces, legisladores y académicos sobre nuestros sistemas jurídicos.
En segundo lugar, la insistencia de Shapiro por calificar el estudio de la teoría jurídica analítica como una cuestión de carácter metafísico, acarrea sendos problemas para su posición. Ella pareciere estar alineada con la vieja manera de emprender las investigaciones metafísicas,