Los actos y contratos irregulares en el derecho chileno. Alejandro Guzmán Brito
la misma moneda”. La norma describe al depósito irregular de dinero. Lo que nos interesa destacar ahora es que el depósito de dinero en arca cerrada cuya llave tiene el depositante o con otras precauciones que hagan imposible tomar el dinero sin fractura de su continente no es depósito de dinero, o sea, irregular, sino del continente, vale decir, regular. Como dijimos, la infungibilidad del continente infungibiliza al contenido45. Así, nuestro problema se circunscribe a los fungibles no desfungibilizados por el continente.
Tratándose, pues, de cosas fungibles no guardadas en un envase individualizable, su tenencia se confunde con su posesión y esta con su propiedad. La razón positiva de por qué aquello es así deriva de que solo se pueden reivindicar cosas identificables. Esto, empero, no está dicho directamente en el Código Civil, debido, tal vez, a su evidencia. Pero se desprende de importantes disposiciones.
a) La primera es el artículo 2466 CC.: “Sobre las especies identificables que pertenezcan a otras personas por razón de dominio, y existan en poder del deudor insolvente, conservarán sus derechos los respectivos dueños, sin perjuicio de los derechos reales que sobre ellos competan al deudor, como usufructuario o prendario, o del derecho de retención que le concedan las leyes; en todos los cuales podrán subrogarse los acreedores”. La norma pertenece al título 41°: “De la prelación de créditos” del libro IV CC. Esta norma dice varias cosas; pero todas descansan sobre la base de que entre los bienes de un deudor insolvente al que se pretende ejecutar, existan “especies identificables”. Este modo de decir equivale a “cosas infungibles”, cuyo carácter radica precisamente en su identificabilidad. Si, pues, entre los bienes de un insolvente se encuentran infungibles ajenos, sus respectivos dueños siguen siendo tales, es decir, pueden reivindicarlos, sin perjuicio de que el insolvente sea su usufructuario, pignoratario o retencionario. Supongamos que se trate de objetos fungibles, o sea, inidentificables, y que un tercero alegue ser su dueño para sustraerlos a la ejecución. Si no es capaz de identificarlos, porque no puede, ¿cómo podría solicitar que se los apartara de la masa ejecutable? No hay manera de probar que tales bienes le pertenecen y toda prueba que se fabrique al respecto es necesariamente falsa.
b) En seguida se presenta el artículo 2153 CC.: “Las especies metálicas que el mandatario tiene en su poder por cuenta del mandante, perecen para el mandatario aun por fuerza mayor o caso fortuito, salvo que estén contenidas en cajas o sacos cerrados y sellados sobre los cuales recaiga el accidente o la fuerza, o que por otros medios inequívocos pueda probarse incontestablemente la identidad”. La disposición está montada sobre el hecho de que un mandatario tenga en su poder “especies metálicas”, o sea, dinero en la actual realidad monetaria46, por cuenta de su mandante; y que se pierdan, sea por culpa o dolo del mandatario o de un tercero, o por caso fortuito o fuerza mayor. La norma dice que en todo caso la pérdida es para el mandatario; con una excepción: que el dinero haya llegado al mandatario y permanecido encerrado en cajas o sacos cerrados en sus manos, o “que por otros medios inequívocos pueda probarse incontestablemente la identidad”. En este caso, en realidad, se trató de una cosa identificable, vale decir, de un infungible; y entonces la pérdida fortuita del continente con su contenido, grava al mandante. Como se ve, lo decisivo es el carácter identificable o no identificable del dinero.
c) También comparece el artículo 2202 CC: “Si hubiere prestado el que no tenía derecho de enajenar, se podrán reivindicar las especies, mientras conste su identidad./ [Inciso 2°] Desapareciendo la identidad, el que las recibió de mala fe será obligado al pago inmediato con el máximum de los intereses que la ley permite estipular; pero el mutuario de buena fe solo será obligado al pago con los intereses estipulados y después del término concedido en el artículo 2200”. La norma fue escrita en tema de mutuo, y dice que si un préstamo mutuo hubiese sido ejecutado por quien no tenía derecho de enajenar los fungibles que de hecho prestó, su verdadero dueño los puede reivindicar; pero añade: “mientras conste su identidad”. Esto es lógico, porque los fungibles, confundidos con otros, no admiten ser separados para devolverlos a su “dueño”. De hecho, la norma contiene un homenaje a la idea de dominio de unos fungibles, pero sin efecto; porque una de dos: o aquellos estaban identificados desde el principio o no lo estaban; en el primer caso, no hubo mutuo (artículo 2196 CC.), porque lo prestado fue un infungible (por ejemplo, dinero encerrado en un arca, el trigo del silo N° 5, etcétera); en el segundo hubo mutuo, y no puede constar ninguna identidad de los fungibles prestados, por definición inidentificables. La verdadera norma está en el segmento segundo: “Desapareciendo la identidad”, en que se sanciona al mutuario de mala fe con el pago inmediato con el máximo de los intereses que la ley permite cobrar (se entiende que por el período completo en que tuvo los fungibles ajenos en su poder). La norma es asimismo más teórica que real: se supone que alguien prestó fungibles ajenos a otro y que el mutuario supo que eran ajenos los que recibió en préstamo. ¿Cómo puede alguien saber que unos infungibles recibidos de otro en préstamo no le pertenecen?
d) Todavía podemos presentar el artículo 291 CPC: “Habrá lugar al secuestro judicial en el caso del artículo 901 del Código Civil, o cuando se entablen otras acciones con relación a cosa mueble determinada y haya motivo de temer que se pierda o deteriore en manos de la persona que, sin ser poseedora de dicha cosa, la tenga en su poder”. El artículo 901 CC. contiene la hipótesis de la reivindicación de una cosa corporal mueble con respecto a la cual haya motivo para temer su pérdida o deterioro en manos del poseedor. Esta norma, empero, no exige que el mueble sea identificable, determinado o cierto. Pero el artículo 291 CPC., en el fondo, lo interpreta bien, cuando, al extender la regla civil a otras acciones sobre cosa mueble, exige que se trate de “cosa mueble determinada”, comprendiendo exactamente que, si no sea así, en realidad no podría haber una acción reivindicatoria.
Las normas examinadas dan el verdadero sentido de la ley: solo pueden ser reivindicadas las cosas infungibles o identificables; si no lo sean, no resulta posible que, en el conjunto de las existentes, sean señaladas por alguien para separarlas e indicarlas como propias a diferencia de las restantes, que son ajenas. Si son todas iguales, ¿cómo alguien podría ejecutar semejante operación discriminadora en un conjunto de cosas confundidas y no preidentificadas por algún signo exterior?
Cuando, en la realidad, los fungibles que estuvieron en el poder de uno, al que llamamos “dueño”, pasan al de otro por hurto o un título no traslaticio de dominio, como por comodato, arrendamiento, prenda, depósito, usufructo, etcétera, el efecto no es, pues, la subsistencia de un “dominio” en favor del que dejó de tenerlos, sino solo la adquisición de una acción personal para cobrarlos.
2. Sin embargo, la ley y los juristas suelen hablar de dominio de los fungibles. Tal lenguaje debe atribuirse una abusión o catacresis, que son las denominaciones atribuidas a un frecuente fenómeno lingüístico consistente en que los hablantes apliquen a una cosa que carece de nombre propio el de otra por ser el más cercano disponible, como cuando se habla de las patas de una mesa o de los brazos de un sillón, pese a que las mesas no tienen patas ni los sillones, brazos47. En nuestro caso, la abusión radica en hablar de dominio o propiedad y de dueño con respecto a los fungibles, a semejanza de como se habla de dominio o propiedad y de dueño en relación con los infungibles.
De acuerdo con lo dicho, cada vez que se celebra un acto jurídico recayente sobre fungibles con su tránsito de una parte a otra, en ningún caso el que los hace transitar puede ser considerado su dueño. Por lo que respecta a quien recibe los fungibles, en algunos casos empieza a deber su restitución, pero no los mismos individuos que recibió, sino otro “tanto idéntico” (tantundem), es decir, la misma cantidad de cosas de igual género y calidad a los de las recibidas. Entretanto, puede tener, usar, disfrutar y disponer de los individuos que recibió, lo cual permite catacréticamente sostener que es su dueño, pero solo mientras los tenga en su poder.
3. Mas, para que la tenencia de fungibles se confunda con su posesión y su propiedad, ¿acaso sea necesario autorizar el uso o disposición de los objetos al tenedor, de modo que si no se diera tal autorización, este no podría usarlos o disponerlos ni ser, por ende, “propietario”? Y ¿acaso baste convenir expresamente que la propiedad