Diálogos y casos iberoamericanos sobre derecho internacional penal, derecho internacional humanitario y justicia transicional. Ricardo Abello-Galvis
presidente de la República de Kenia durante el juicio y de que su conducta potencialmente contribuyó a un clima contrario a la investigación de la Fiscalía en el terreno y a la hostilidad hacia las víctimas y los testigos que cooperaban con la CPI. En consecuencia, varios testigos de la Fiscalía decidieron no testificar por temor a su seguridad. Además, la CPI ha dictado órdenes de arresto contra tres personas sospechosas de haber corrompido a testigos de la Fiscalía residentes en Kenia para que retirasen sus testimonios incriminatorios a cambio de sumas de dinero. Así mismo, el gobierno de Kenia no ha cumplido con varias peticiones de cooperación hechas por la Fiscalía de la CPI, entre las que destaca la provisión de información detallada sobre la situación patrimonial del presidente Kenyatta.
Por otra parte, los cargos públicos de presidente y vicepresidente de la República, ocupados por los acusados en los casos de Kenia, han llegado a provocar la aprobación de una enmienda a las Reglas de Procedimiento y Prueba de la CPI con el fin de que pudieran ausentarse de algunas sesiones del juicio oral para atender sus obligaciones públicas extraordinarias. Esta modificación llegó después de que la Sala de Apelaciones admitiera la petición en este sentido del Sr. Ruto, vicepresidente de la República de Kenia.
Esto no ha significado, sin embargo, que todas las actuaciones de la CPI se hayan visto tan afectadas por las difíciles condiciones en las que ha operado desde su establecimiento efectivo el 1 de julio de 2002. De hecho, durante el periodo comprendido entre el 1 de julio de 2002 y el 1 de julio de 2018, la CPI ha recibido más de diez mil comunicaciones de personas y organizaciones residentes en más de 140 Estados, realizando 24 exámenes preliminares, de los que 9 permanecían vigentes a la conclusión de este periodo (Afganistán, Colombia, Flotilla Humanitaria (Comoros, Grecia y Camboya), Gabón, Guinea, Irak, Nigeria, Palestina II y Ucrania), 11 habían dado lugar a la apertura de una investigación (Burundi, Costa de Marfil, Darfur, Georgia, Kenia, Libia, Mali, República Centro Africana I, RCA II, República Democrática del Congo y Uganda) y 5 habían concluido sin apertura de investigación (Honduras, Irak, Palestina I, República de Corea y Venezuela I). Además, para el 1 de julio de 2018 se habían abierto mediante la emisión de órdenes de arresto o comparecencia 25 casos, correspondientes a 41 imputados, en relación con todas las situaciones bajo investigación, excepto las relativas a Burundi, Georgia y RCA II, la situación procesal de los 41 imputados en dicha fecha era la siguiente: 8 condenados (4 por crímenes internacionales y el resto por delitos contra la administración de justicia), 1 absuelto, 4 en fase de juicio oral, 9 con cargos no confirmados, retirados, vacantes o inadmisibles, 15 fugitivos y 4 fallecidos sin condena.
Así mismo, desde el 1 de julio de 2002 hasta la decisión emitida la semana pasada por la Sala de Apelaciones en relación con la segunda decisión de la Fiscalía de no proceder a la apertura de la investigación sobre la situación relativa a la Flotilla Humanitaria (Comoros, Grecia y Camboya), la jurisprudencia de la CPI ha desarrollado un abundante acervo jurisprudencial en materia sustantiva, procesal y probatoria, que se extiende a todas las fases del procedimiento ante la CPI. Entre las cuestiones abordadas por el mismo cabe destacar la distinción entre los conceptos de situación (objeto de los exámenes preliminares y las investigaciones) y caso (objeto del resto de actuaciones procesales ante la CPI), la delimitación de las competencias de la Fiscalía y la Sala de Cuestiones Preliminares en la adopción y revisión de la decisión de apertura de una investigación, el desarrollo de las distintas formas de responsabilidad sobre la base de la adopción del dominio del hecho como criterio de distinción entre autoría y participación, y la elaboración de toda una serie de principios de reparación que aborda las modalidades de reparación individual, colectiva y mixta.
Las dificultades en el desarrollo de los procedimientos ante la CPI arriba mencionadas sí han supuesto, sin embargo, que sus actuaciones no hayan tenido el alcance y desarrollo que se esperaba cuando se aprobó el ECPI en 1998. En consecuencia, se puede afirmar que, si bien las actuaciones de la CPI no se han visto paralizadas, han avanzado a un ritmo más lento del esperado. Además, han mostrado un marcado énfasis en las situaciones del continente africano.
Más allá de las dificultades inherentes a la puesta en marcha del complejo engranaje orgánico y procesal contenido en el ECPI, y a la disparidad en las diversas interpretaciones de las disposiciones sustantivas contenidas en el ECPI, existen causas más profundas que explican la limitada actividad de la CPI desde su creación, entre las cuales no se encuentra, en nuestra opinión, las tantas veces subrayadas limitaciones de naturaleza jurisdiccional.
Entre estas causas consideramos importante destacar en este momento las dos siguientes. En primer lugar, el hecho de que el ECPI no sea un acto legislativo de la comunidad internacional, sino de un grupo de Estados que, ante su inactividad, deciden crear la CPI en su nombre, porque, a pesar del amplio número de Estados Partes del ECPI (122 en este momento), lo cierto es que tres de los cinco miembros del Consejo de Seguridad (China, EE. UU. y Rusia), siete de las nueve potencias nucleares (las tres mencionadas más India, Paquistán, Israel y Corea del Norte) e importantes potencias regionales, que incluyen dos terceras partes del territorio y población mundial, siguen mostrando reticencia, cuando no oposición, a la actividad de la CPI. Esto hace que las actuaciones de la CPI se encuentren marcadas por fuertes tensiones en el ámbito de las relaciones internacionales.
En segundo lugar, el rechazo de la Fiscalía de la CPI a excluir a los más altos representantes del Estado en ejercicio entre el grupo de máximos responsables que son objeto prioritario de sus actuaciones, y la emisión de órdenes de arresto contra los presidentes de influyentes Estados africanos, como Kenia o Sudán, han generado obstáculos significativos para el cumplimiento eficaz de sus funciones (sobre todo, ante la falta de cooperación de un buen número de Estados Partes). Esto también ha provocado el activismo de Kenia y Sudán para fomentar una creciente oposición hacia la CPI entre los países africanos que, en nuestra opinión, dista mucho de tener un carácter meramente coyuntural.
Las difíciles circunstancias en las que ha venido operando desde su creación no solo no parece que vayan a desaparecer en el medio plazo, sino que es muy probable que terminen agudizándose a la luz de toda una serie de nuevos factores, entre los que cabe destacar: i) las nuevas políticas de alejamiento del multilateralismo de la administración Trump; ii) el resurgimiento político-militar de Rusia y la reciente retirada de su firma del ECPI a raíz del tratamiento dado por la Fiscalía de la CPI a las situaciones en Georgia y Ucrania; iii) la creciente importancia de China en la economía y geoestrategia internacional; iv) la mayor vulnerabilidad de la Unión Europea y las imprevisibles consecuencias del Brexit; v) la creciente reticencia (cuando no oposición) hacia la CPI de una buena parte de países africanos; vi) el progresivo escepticismo hacia la CPI de ciertos países de América Latina, como Colombia, México y Venezuela; vii) el hecho de que desde el año 2012 el número de nuevas ratificaciones al ECPI haya caído a una por año; y viii) el previsible mantenimiento de los más altos representantes en ejercicio de los Estados entre el grupo de máximos responsables que son objeto prioritario de la actividad de la CPI.
En este contexto, las actuaciones de la CPI parecen estar abocadas a experimentar arduas dificultades durante los próximos años, como lo atestigua la reciente retirada del ECPI de Burundi (26 de octubre de 2017) y Filipinas (17 de marzo de 2019) y las reticencias que llevaron al gobierno malasio a decidir el 5 de abril de 2019 que por el momento Malasia no se convertirá en Estado Parte del ECPI.
Bogotá, 8 de septiembre de 2019
Notas
* Tanto el II Congreso de Derecho Internacional como el presente libro que recoge trabajos de investigación de los ponentes han tenido lugar en desarrollo del proyecto de investigación: “Fortalecimiento en Materia de Derecho Internacional Penal y Humanitario de la Red Perspectivas Ibero-Americanas sobre la Justicia y la Red Latino-Americana de Revistas y Publicaciones de Derecho internacional” (2019), financiado por la Dirección de Investigación e Innovación de la Universidad del Rosario (Bogotá, Colombia), y cuyo investigador principal es el Prof. Antonio Varón Mejía. La presente editorial se basa en buena medida en el siguiente trabajo publicado en el segundo semestre de 2018: H. Olasolo, E. Carnero Rojo, D. Seoane, y L. Carcano Fernández, “El limitado alcance de las Actuaciones de la Corte Penal Internacional en su Decimoquinto Aniversario y sus Posibles Causas”, en Alcance y limitaciones de la justicia