Desafíos migratorios: realidades desde diversas orillas. María Teresa Palacios Sanabria
serias fisuras, que caracterizan el relativismo de los derechos sociales fundamentales.
La Constitución Política de Colombia escasea de un procedimiento de forma —en términos taxativos— del fenómeno migratorio, solo se limita a delimitar el concepto de extranjero y nacional; solo se puede ver un desarrollo, en el trabajo que la Corte Constitucional ha realizado, a través de la acción de tutela, como el mecanismo más efectivo para la protección o reconocimiento de los derechos humanos. Esto ha permitido profundizar en temáticas fundamentales propias del fenómeno migratorio (el acceso a la justicia, derecho a la vida, derecho a la salud, derecho al trabajo, derecho a la nacionalidad), concatenando postulados del derecho interno e internacional, en función al bloque de constitucionalidad, como forma de atacar una realidad mas no como una necesidad propia del desarrollo de este tema migratorio.
Por lo tanto, la atención de los derechos fundamentales para el caso de los migrantes demanda la postulación de una política de discriminación positiva; “la migración forzosa es una tragedia de la humanidad y una consecuencia del desamparo del desarrollo económico, social y político. Huir y querer preservar la vida no es un lujo, ni solamente un instinto” (González Pérez, 2016). Tanto en el derecho interno como en el derecho internacional, la discriminación positiva resulta ser una herramienta clave en la consolidación de una efectiva estrategia para la disminución de las discrepancias, especialmente frente a estos grupos migrantes.
Aunque la timidez jurídica, en los países desarrollados para la plena configuración de los derechos sociales, como derechos fundamentales, exigible en los estrados judiciales es manifiesta; el rápido progreso alcanzado en sus políticas públicas en aras de la igualdad ha conseguido que tal retraso jurídico sea más que tolerable (Rodríguez, 2008, p. 244).
Considerando el Estado de bienestar, como una vertiente del Estado social y a través de la extensión entre otros del sistema de seguridad social a todos los ciudadanos, sin límites de ingresos, con la pretensión de universalidad serían evidentes implicaciones jurídicas, formalizadas en un entramado de derechos prestacionales, que viabilizan la exigencia ciudadana por vía judicial del cumplimiento del Estado social, obligándolo a la creación de infraestructuras, instituciones y prestaciones en pro de sus ciudadanos (Rodríguez, 2008, p. 244).
Gran parte de la tradición constitucional iberoamericana en materia de derechos sociales se caracteriza por la repetición de tópicos que, a la luz de la experiencia internacional y de la ya considerable acumulación de precedentes nacionales, han demostrado ser formulaciones de tipo ideológico, antes que argumentos sólidos de dogmática jurídica. Las normas que establecen derechos sociales son solo normas programáticas, que no otorgan derechos subjetivos en el sentido tradicional del término, o que no resultan justiciables. De este modo, se traza una distinción entre el valor normativo de los denominados derechos civiles —o derechos de autonomía, o derechos-libertades—, que sí se consideran derechos plenos, y los derechos sociales, a los que se asigna un mero valor simbólico o político, pero poca virtualidad jurídica (Abramovich y Courtis, 2002, p. 19).
Asumir la problemática de la vulneración de los derechos sociales fundamentales nos obliga a recurrir a la teoría argumentativa para demostrar que la desigualdad fáctica materializada en incapacidades, pobreza, déficit del mercado, impiden el reconocimiento de un derecho social fundamental, lo anterior significa que aunque un derecho social fundamental esté claramente reconocido, y mediante la argumentación normativa se pueda individualizar; esto no significa que pueda tener eficacia, pues finalmente recursos financieros o situaciones de carácter personal pueden llevar a la ineficacia o inexistencia de los derechos sociales fundamentales o de otros derechos.
A partir de este momento, los tres problemas que se formularon al comienzo sobre la existencia, el contenido y la eficacia de los derechos fundamentales se trasladan al Estado en la siguiente forma: la obligación de dar un trato igual a los iguales y desigual a los desiguales; la obligación de equilibrar los desequilibrios fácticos mediante medidas sociales eficaces, es decir, dar plena vigencia al derecho fundamental de la igualdad fáctica y, tercero, la obligación de proteger la dignidad de todos los humanos a partir del libre desarrollo de su personalidad sin menoscabo de la protección al derecho a la vida, a la inalienabilidad corporal.
Frente al tercer problema, se evidencian las condiciones materiales de los derechos sociales fundamentales, pues el Estado ante la obligación de protección mencionada no actúa para todos de modo fáctico positivo y dicha omisión se constituye en condición suficiente para que se produzca un daño al titular del derecho social fundamental e indirectamente un daño frente a otros derechos fundamentales.
Conclusiones
La justiciabilidad de los derechos sociales está vinculada con la falta de especificación concreta del contenido de estos derechos. Cuando un tratado internacional de derechos humanos habla de los derechos de los migrantes y los contenidos que esta misma conlleva. Evidentemente, la exigencia de un derecho en sede judicial supone la determinación de un incumplimiento, extremo que se torna imposible si la conducta debida no resulta inteligible.
La determinación del contenido de todo derecho de categoría constitucional se ve afectado por el mismo inconveniente, que radica, en el fondo, en la vaguedad característica del lenguaje natural en el que se expresan las normas jurídicas y que requiere la tarea de especificación de su contenido y límites, a partir de distintos procedimientos para la determinación de su significado —principalmente, la reglamentación legislativa y administrativa—. El desarrollo de una dogmática de los derechos sociales, tanto en sede nacional como internacional, constituye una tarea en muchos casos pendiente, que ofrecerá elementos de especificación más detallada del contenido de los derechos sociales.
Las supuestas distinciones entre derechos civiles y derechos sociales (derechos de primera y segunda generación) no son tan tajantes, pues la principal diferencia reside en la distinción entre obligaciones negativas y positivas, según la cual los derechos civiles se caracterizarían por establecer obligaciones negativas para el Estado, mientras que los derechos sociales exigirían obligaciones de tipo positivo. En el primer caso, se dice, el Estado cumpliría su tarea con la mera abstención, sin que ello implique la erogación de fondos, y por ende, el control judicial se limitaría a la anulación de aquellos actos realizados en violación a aquella obligación de abstención. Contra la exigibilidad de los derechos sociales, aun cuando tengan reconocimiento constitucional, se dice que como se trata de derechos que establecen obligaciones positivas, su cumplimiento depende de la disposición de fondos públicos, y que por ello el poder judicial no podría imponer al Estado el cumplimiento de conductas de dar o hacer.
Todos los derechos, llámense civiles, políticos, económicos o culturales, tienen un costo y prescriben tanto obligaciones negativas como positivas. Los derechos civiles no se agotan en obligaciones de abstención por parte del Estado: exigen conductas positivas, tales como la reglamentación —destinada a definir el alcance y las restricciones de los derechos—, la actividad administrativa de regulación, el ejercicio del poder de policía, la protección frente a las interferencias ilícitas del propio Estado y de otros particulares, la eventual imposición de condenas por parte del poder judicial en caso de vulneración. El Estado dispone de muchos recursos para la protección del derecho de propiedad: a ello se destina gran parte de la actividad de la justicia civil y penal, gran parte de la tarea policial, los registros de la propiedad inmueble, automotor y otros registros especiales, los servicios de catastro, etc. Todas estas actividades implican un costo para el Estado, sin el cual el derecho no resultaría inteligible y su ejercicio carecería de garantía.
Resulta no solo importante sino urgente e impostergable el lograr la plena vigencia y efectividad de los derechos sociales sin límites y restricciones, a fin de lograr lo más pronto posible la tan ansiada justicia social, que hoy más que nunca la humanidad reclama. No cabe ya seguir considerando a los derechos económicos, sociales y culturales como promesas políticas, sino que deben ser considerados como normas jurídicas obligatorias.
Referencias
Arango, R. (1997). El concepto de derechos sociales fundamentales. Bogotá: Legis.
Abramovich, V. y Courtis, C. (2002). Los derechos sociales como derechos exigibles. Madrid: