Responsabilidad civil por el ejercicio de actividades peligrosas en Colombia. Balance reciente y aproximación crítica. María Cecilia M'Causland Sánchez
que se deriva del daño causado por ejercicio de las denominadas actividades peligrosas. Su desarrollo ha estado marcado, entre nosotros, por una circunstancia trascendental: si bien una de las fuentes principales del Código Civil de don Andrés Bello fue el Código Civil francés de 1804, al recoger, en nuestro artículo 2347[1], el texto del artículo 1384[2] de aquel, eliminó del inciso primero su frase final relativa a la responsabilidad que asume una persona por el hecho de las cosas que tiene en custodia. Es esa la razón por la cual se ha reconocido por la doctrina que no existe en nuestro ordenamiento una disposición que permita fundar una teoría general de la responsabilidad por el hecho de las cosas3, inicialmente llamadas inanimadas, para precisar su distinción de los animales4.
Con fundamento en la frase mencionada del art. 1384 del Code Civil y a partir de los agudos planteamientos doctrinales de Saleilles, a los que adhirió Josserand, se construyó en Francia, en la última década del siglo XIX y las primeras del siglo XX, una teoría general de la responsabilidad por el hecho de las cosas, peligrosas y no peligrosas, fundada en un factor de atribución que, según se reconoció después de importantes discusiones, no toma en cuenta la culpa, sino el riesgo que asume su guardián5.
De esta manera se desarrollaron, en todos los campos del actuar individual, las nociones de riesgo creado y riesgo beneficio, inspiradas en la idea de riesgo industrial, defendida inicialmente en el campo de los accidentes laborales. En efecto, como lo explica Viney, si bien el debate se inició en Francia por las limitaciones del sistema fundado en la culpa para responder a las situaciones generadas por los accidentes de trabajo, en el contexto de la Revolución Industrial, ellas generaron amplias discusiones en virtud de las cuales se impusieron en ese país las ideas de riesgo profesional y riesgo industrial, y esta última inspiró a Saleilles la formulación de la teoría del riesgo –a la que habían abierto camino autores alemanes, austriacos e italianos–, quien se esforzó por encontrar su fundamento en los textos legales, pero también en la equidad, por considerar que un sistema que permite tomar riesgos en detrimento de otro es injusto e inmoral6. En ese sentido, ya eran precisas las palabras de Labbé, escritas en 1890:
Después de una reflexión más profunda, de un estudio más atento de la ley, más sensible que el que habíamos hecho de la correlación entre las posibilidades buenas o malas de una operación voluntaria, entre los provechos y los riesgos de una empresa, cambiamos de sentimiento y otorgamos en equidad nuestra adhesión a este principio según el cual aquel que percibe los rendimientos procurados por el empleo de una máquina susceptible de perjudicar a terceros debe esperar encontrarse en la obligación de reparar los perjuicios que esta máquina causare7.
A falta de una norma general referida a la responsabilidad por el hecho de las cosas que se tienen en custodia en el Código Civil colombiano y para dar respuesta a situaciones similares, se recurrió por la Corte Suprema de Justicia a un precepto del todo distinto –que no existe, en cambio, en el Código Civil francés–, el art. 2356, según el cual, “por regla general, todo daño que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona debe ser reparado por esta”8. Con fundamento en él se ha aplicado por la jurisprudencia nacional un régimen que, como el francés, no contempla la prueba de la culpa o de su ausencia en las cargas probatorias de las partes.
Pero debe advertirse que a esta norma se ha recurrido para fundar, no una responsabilidad general por daño causado por el hecho de las cosas, sino por el ejercicio de actividades peligrosas, aunque estas, por lo común, son desarrolladas con cosas9. Para ello, en todo caso, se han seguido de cerca los criterios usados por la doctrina y la jurisprudencia francesas respecto de la responsabilidad por el hecho de las cosas.
Por supuesto, la referencia explícita hecha en la disposición colombiana a dos formas de la culpa civil –malicia y negligencia–, reiterada en los ejemplos que se ofrecen en ella misma, que aluden a la imprudencia, a la falta de precauciones y a la tenencia de algo en estado de causar daño, así como la ausencia de elementos que permitan entender sin artilugio que el legislador consagró una presunción, han generado inmensas dificultades, al punto que algunos afirman que la interpretación jurisprudencial es claramente contra legem10. En Chile, donde el artículo 2329, que contiene un texto casi idéntico, ha generado discusiones similares, Javier Barrientos ha dicho, incluso, que la interpretación doctrinal que se ha inclinado por encontrar en él una presunción de culpa11 contribuye a la formación de un “Código Civil imaginario”12.
En cualquier caso, el esfuerzo interpretativo y creativo de la jurisprudencia colombiana, que inició en los años 30 del siglo XX con el famoso fallo del 14 de marzo de 1938, ha sido enorme y fecundo. Partiendo de la necesidad de dar al art. 2356 un efecto útil, que supone entender que no hay en él redundancia respecto de la regla del art. 2341, la Corte Suprema de Justicia ha construido una jurisprudencia consolidada que, a pesar de las críticas, se ha mantenido vigente y ha permitido encontrar en el derecho civil una respuesta a situaciones cuya existencia o extensión, tal vez, no eran previsibles en la época en que el código fue redactado. Con fundamento en ella, hoy prácticamente nadie, en nuestro país, entiende que la responsabilidad por el daño causado en virtud de la concreción del riesgo creado por el ejercicio de una actividad peligrosa solo puede declararse cuando la víctima prueba la culpa de su guardián, ni que este puede exonerarse probando ausencia de culpa13.
En efecto, según el planteamiento reiterado de la Sala de Casación Civil, esta responsabilidad se estructura cuando el demandante prueba que ha sufrido un daño causado por la actividad peligrosa de la que es guardián el demandado, y este solo puede exonerarse probando causa extraña: fuerza mayor o caso fortuito, hecho exclusivo de un tercero o de la víctima. Si así se estructura esta responsabilidad, parece claro que la culpa no entra en juego, y, si llamamos a las cosas por su nombre, podríamos concluir que el régimen es objetivo y que el factor de atribución es el riesgo.
Pero, de nuevo, las dificultades que ofrece el texto de la norma han llevado a una larga discusión respecto de la naturaleza del régimen aplicable. A pesar de afirmar, en forma reiterada, que la carga de la prueba funciona en la forma indicada en el párrafo anterior, en ocasiones se plantea que el régimen es de culpa presunta. También se ha dicho que no se presume la culpa, sino la responsabilidad, y en pocos casos –algunos recientes– se ha aceptado, de manera explícita, que el régimen es objetivo y está fundado en el riesgo14. Más aún, conforme a un planteamiento novedoso, que parece minoritario en la Sala Civil, se ha considerado que la prueba de la causalidad por parte del demandante no puede exigirse, e incluso que es innecesario calificar el régimen, que no sería subjetivo ni objetivo. Esta discusión, que, en términos prácticos, podría parecer adjetiva o incluso irrelevante, no lo es, pues da cuenta de inconsistencias conceptuales no desprovistas de efectos y, según se advierte con claridad a partir del análisis de pronunciamientos recientes, ha cobrado renovado interés.
En ese contexto, este ensayo busca realizar un balance sobre la responsabilidad civil por el daño causado como consecuencia del ejercicio de actividades peligrosas en Colombia, a partir del análisis de los fallos que ha pronunciado la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia en el último quinquenio. Se han revisado veintiuna sentencias proferidas entre el 24 de febrero de 2015 y el 10 de marzo de 2020, identificadas en el cuadro 1, en el que, además, se anota si tuvieron aclaraciones o salvamentos de voto, a algunos de los cuales se hará referencia adelante. Las menciones posteriores de estos fallos se harán indicando solo su fecha. De estas sentencias, dieciocho se refieren directa o indirectamente al criterio de atribución de la responsabilidad regulada en el artículo 2356; las demás tratan sobre la responsabilidad de las entidades financieras (sentencias del 24 de febrero de 2015, del 19 de diciembre de 2018 y del 25 de abril de 2018), pero su análisis resulta útil para estudiar, en la parte final del trabajo, uno de los aspectos complementarios relevantes, referido a la responsabilidad derivada del incumplimiento de contratos que implican el desarrollo de actividades que entrañan riesgos.
CUADRO 1. SENTENCIAS ANALIZADAS DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN CIVIL