Manual sobre los aspectos legales de la regulación de los servicios públicos económicos. Ricardo Leyva-Flores
esta reparación podría cubrir, conforme a lo pactado, las ganancias que el concesionario hubiera percibido de no haberse dado la resolución.
La legislación peruana no recoge la distinción entre contratos privados y administrativos. La realidad es que el Estado contrata con privados (contratos de concesión, de obra pública, de adquisición de bienes o servicios, etc.) y estos contratos, dependiendo de lo pactado, pueden contener instituciones del derecho privado, del derecho público o de ambos. Lo relevante al tratar los contratos de concesión es respetar la intangibilidad del contrato3 y garantizar al concesionario inversionista la seguridad jurídica convenida4, el acceso a mecanismos de solución de controversias como el arbitraje y el derecho a renegociar el contrato cuando se altere el equilibrio económico financiero inmerso en dicho acto jurídico. La regulación de las actividades económicas se presenta en diversas intensidades, es así como podemos agruparlas en cuatro niveles:
En el primer nivel, el Estado únicamente regula y supervisa el establecimiento del negocio, mediante la imposición de obligaciones sobre seguridad colectiva, higiene, ornato y zonificación, dejando al agente económico la libertad de determinar la calidad de sus productos o servicios5, la solvencia y administración del negocio, así como los precios correspondientes. Es el caso de actividades como sastrerías; peluquerías; o ferreterías, que se encuentran bajo la esfera regulatoria de las municipalidades; entre otros.
En un segundo nivel, la regulación incide no solo sobre el establecimiento, sino también sobre la calidad del producto o servicio y otras condiciones de desarrollo de la actividad con el objeto de salvaguardar la vida y salud de las personas, los bienes privados y públicos, asimismo, el ambiente y los recursos naturales. En este segundo nivel se exige a los agentes económicos la obtención de registros sanitarios, estudios de impacto ambiental, cuotas de extracción, entre otros. A modo de ejemplo, podemos mencionar la minería, la pesca, el transporte, la fabricación de alimentos, la comercialización de medicinas, etc., los cuales se encuentran sometidos bajo el ámbito regulatorio de los Ministerios correspondientes.
En el tercer nivel, la regulación se acentúa al intervenir no solo en el establecimiento y la calidad del producto o servicio (y otras condiciones de desarrollo de la actividad), sino también respecto de la solvencia patrimonial del negocio y actos de administración. En este nivel, las empresas deben cumplir determinadas exigencias sobre capital mínimo (solvencia), imposición de reservas, límites de inversión, prohibiciones de operaciones, exposición de información relevante, entre otros. Es el caso de los bancos, las compañías de seguros y las administradoras privadas de fondos de pensiones, bajo la competencia regulatoria de un organismo constitucionalmente autónomo: la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP.
Finalmente, en el cuarto nivel se presenta la regulación más intensa de todas, es así que el Estado regula el establecimiento, la calidad del producto o servicio, pero, además, la cantidad producida (cobertura del servicio) y el precio ofrecido al mercado, lo cual repercute, finalmente, en la solvencia del negocio y su administración. A esta regulación intensa la denominamos regulación económica, es la regulación aplicable a los servicios públicos económicos brindados en condiciones de monopolio natural, el único escenario en el que cabe la fijación administrativa de precio de conformidad con lo dispuesto por el artículo 4 del Decreto Legislativo N° 7576, Ley Marco para el Crecimiento de la Inversión Privada. La regulación económica que incide sobre el precio, la calidad y la cantidad producida está a cargo de los cuatro organismos reguladores mencionados.
Felicito a Ricardo Leyva y a los coautores que lo acompañan por el esfuerzo y entusiasmo en la publicación del presente libro. Pronostico que esta obra será de mucho provecho para los estudiantes y abogados interesados en la regulación de los servicios públicos. Los profesionales que laboran en los organismos reguladores, quienes brindan sus servicios a las empresas prestadoras, o que patrocinan a los usuarios en sus reclamos, encontrarán en este manual de fácil comprensión una guía útil sobre los aspectos jurídicos más relevantes de la regulación de los servicios públicos económicos.
Quito, 8 de octubre del 2020
Hugo R. Gómez Apac
Magistrado del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina
1 Aprobada por Decreto Legislativo N° 1044, publicado en el diario oficial El Peruano el 26 de junio del 2008.
2 Publicado en el diario oficial El Peruano el 19 de noviembre del 2019.
3 Por mandato del primer párrafo del artículo 62 de la Constitución Política del Perú de 1993, asunto que ha sido ratificado por el Tribunal Constitucional en la Sentencia (Pleno Jurisdiccional) el 25 de agosto del 2020, recaída en el Expediente N° 0006-2020-PI, en la que se declaró inconstitucional la Ley N° 31018, Ley que Suspende el Cobro de Peajes en la Red Vial Nacional, Departamental y Local concesionada, durante el Estado de Emergencia Nacional, Declarado a Causa del Brote del COVID-19.
4 A través de convenios de estabilidad jurídica.
5 Sin perjuicio de la aplicación de la normativa de protección al consumidor.
6 Publicado en el diario oficial El Peruano el 13 de noviembre de 1991.
Introducción
El presente manual nace con el propósito de abordar la teoría de la regulación de los servicios públicos desde una perspectiva legal. Los autores hemos asistido a diversos talleres, congresos, seminarios y cursos de posgrado, donde la práctica docente se ha orientado, principalmente, a abordar la teoría de la regulación desde una perspectiva económica o ingenieril. Inclusive, hemos asistido a muchos cursos dictados por abogados con la esperanza de encontrar debates legales, frente a lo cual hemos terminado frustrados, pues incluso los abogados hemos incurrido en esta misma tendencia.
Por este motivo, nuestro objetivo principal es analizar la teoría de la regulación desde una perspectiva legal. Este manual ha sido escrito por abogados para abogados. Esto quizá explica por qué el nombre del manual sea Manual sobre los aspectos legales de la regulación de los servicios públicos económicos. Parte general. De este modo, estamos abordando aquellas instituciones que consideramos las más importantes en el ejercicio profesional del abogado en la regulación de los servicios públicos. Para esto último, estamos reflejando lo que hemos podido aprender durante nuestra práctica profesional en el sector energía.
Ahora bien, a efectos de abordar nuestro proyecto, hemos decidido dividir el manual en dos partes:
— Manual sobre los aspectos legales de la regulación de los servicios públicos económicos. Parte general: En este libro explicaremos aquellas instituciones más relevantes en la regulación de los servicios públicos, aquellos que consideramos transversales para todos los sectores regulados. Por ejemplo, estamos dedicando un capítulo a las APP, pues en todos los sectores, con distinto nivel de énfasis, se han suscrito contratos de concesión que provienen de procesos de promoción a la inversión privada.
— Manual sobre los aspectos legales de la regulación de los servicios públicos económicos. Sectores regulados: Este segundo manual que pensamos redactar en el futuro —y que seguramente tendrá varias entregas— abordará las características particulares de cada uno de los sectores regulados, siempre desde un enfoque legal. Aún tenemos mucha incertidumbre sobre la forma en como ejecutaremos esta tarea, pues nuestra experiencia se ha centrado, principalmente, en el ámbito del sector energía, con lo cual escribir acerca de otros sectores podría ser bastante complejo.
Además, las controversias legales suelen implicar bastante análisis técnico, por lo que quizá ya no se pueda escribir un libro estrictamente proyectado para abogados. En todo caso, si en algún momento llegamos a culminar